关于正确处理劳动纠纷维护企业合法权益若干问题的指导性意见（三）――如何预防和解决因辞退引发的经济补偿金纠纷
深商法建〔2001〕10号
因企业辞退员工引发的经济补偿金（下称“辞退补偿金”）纠纷，是最常见的劳动纠纷之一。为帮助企业更好地预防和解决此类纠纷，特提出以下意见，供会员企业参考：
一、以“终止劳动合同”取代“解除劳动合同”，避免辞退补偿金纠纷的发生。 根据现行国家及深圳市的劳动法规和政策，企业（国有企业除外）与员工之间的劳动合同因期满或者约定条件出现而终止，并非“解除”劳动合同，企业不需要向员工支付辞退补偿金。因此，企业可以采取下列方式避免辞退补偿金纠纷的发生： 1．签订短期限的劳动合同。企业可以与员工签订期限较短的劳动合同，如在劳动合同期限内，该员工的表现令企业满意，在劳动合同到期时，可以续签劳动合同；如该员工表现令企业不满意，则可以在劳动合同期限届满时终止劳动合同而不需支付经济补偿金。（《广东省劳动合同管理规定》规定劳动合同期满终止时，企业应支付经济补偿金，但这项规定在深圳市的司法实践中未实行。）
如劳动合同期满终止后不再续签，为避免不必要的纠纷的发生，企业应在期满日之前，以适当方式（建议以书面形式并要求员工签收）通知该员工。 2．约定劳动合同的终止条件。根据劳动法的规定，劳动合同中约定的终止条件出现时，劳动合同即终止。因终止条件出现而终止劳动合同时，同样不需要支付辞退补偿金。如：在劳动合同中约定“停工待料日期超过XX日，且不可能立即恢复生产的，本合同终止”。应注意的是，对于劳动合同终止条件的约定不能违法，不能把法定应支付辞退补偿金的情形，规定为终止劳动合同的条件。如：类似“员工不能胜任工作，经培训和换岗后仍不能胜任工作的，劳动合同终止，企业不支付经济补补偿金”的规定，就因为违法而不发生效力。
二、以职工“辞职”取代企业“解除”劳动关系，避免辞退补偿金纠纷的发生。根据劳动法的规定，员工自动辞职的，企业不需支付辞退补偿金。在某些情况下（如员工为日后寻找工作方便不愿被“开除”），员工违纪后愿意以“辞职”名义离开企业。在这种情况下，企业如果能取得员工的辞职书，就可不必支付辞退补偿金。但随着劳动法知识在企业员工中的普及，这种情况已越来越难以做到。
三、在劳动合同及企业规章中明确规定违纪辞退的情形，通过有效引用过错辞退条款，预防和解决辞退补偿金纠纷。 根据劳动法及有关规定，员工有下列情形之一的，用人单位可以随时解除劳动合同，且不需支付辞退补偿金：（一）试用期内证明不符合录用条件；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任及被劳动教养的。在辞退纠纷中，上述（二）、（三）项是经常被企业引为辞退理由的。但在司法实践中，这两项的标准都难以掌握。什么是“严重”违纪，多大损害才算“重大”，都是十分模糊的标准。如果交由劳动仲裁委员会或者法院去判断，大多数的违纪行为不会被认为是“严重”，大多数的损害不会被认定为“重大”。因此，在这种情况下，大多数企业面临败诉的局面。但如果企业在其劳动合同或者规章制度中明确规定辞退且不支付补偿金的情形，只要这些规定不违法，发生纠纷后，劳动仲裁委员会和法院一般就会依照企业规章的规定作出裁决。在劳动合同或者企业规章制度中规定辞退条件，可以有以下几种方式： 1．单独对辞退条件作规定。如有的单位规章就规定：“员工有以下行为之一的，立即予以辞退，并不支付经济补偿金：1.……”。 2．在具体守则中规定。如：“员工不能正常上班应请假，未按程序请假的视为旷工。旷工3天以上的，予以辞退，并不支付经济补偿金。” 3．对于某些违纪行为虽然性质较轻，但如果屡教不改，也应当规定为辞退条件。具体规定的方式可以有3种：1）就单个行为累计，如：“无故迟到或者早退，在一个月内累计达到10次，或者1年中达到50次以上者，予以辞退，并不支付经济补偿金。” 2）累计处罚方式，如：“一个月内累计受到警告以上处分5次以上者，三个月内……予以辞退……”。 3）逐步加重式，如“弄虚作假，托他人代打工卡者，初次发现扣除工资50元，再次发现，即予辞退，并不支付经济补偿金”。 4．由于企业的劳动合同和规章不可能对所有违纪行为都详尽列举，因此还需要：1）规定类比情形条款，如：“……对于其他违纪行为，公司可以根据其性质参照本条予以处罚。” 2）及时对规章制度进行修改，并以适当方式告知员工。 5．有关条款可以参照《企业奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工规定》（见附件）制定。 6．对于上述的辞退条件，建议都附加“不支付经济补偿金”、“不予补偿”等字句，以减少争议。
四、过错辞退中有关证据的保全和收集。 在辞退补偿金纠纷中，若企业以严重违纪或者严重失职的理由辞退员工，一旦纠纷发生，企业必须对职工的严重违纪和严重失职行为举证，因此，保全和收集证据至为重要。企业所要保全和收集的证据，主要是两类：其一是员工所违反的企业规章及劳动纪律的具体条款；其二是员工的违纪行为。对于企业规章及劳动纪律，除应尽量详细地制定条款外，还应以适当方式告知职工，建议企业在制定和公布规章制度时，交由员工阅读，并由员工签字确认。如果在劳动合同期间，企业规章制度进行修改的，也应再次交由员工阅读并确认。这样，一旦纠纷发生，就不会出现员工否认有此规定的情况。保全和收集有关员工违纪行为的证据就更为重要。通常，可以证明员工违纪行为的证据主要有：1）违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明，等等；2）有违纪员工本人签字的违纪记录；3）其他员工及知情者的证明；4）有关物证；5）有关书证及视听资料；6）政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。司法实践中，有违纪员工签字的书面材料，往往是劳动争议仲裁委员会和法院乐于采纳的最有力的证据。因此，企业在辞退职工之前，应尽量取得有违纪员工签字的书面材料。对于有违法行为（如赌博、盗窍等）的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员工签字；为记录方便，也可以采取扣工资的处理方式，在每次的工资单中扣除相应的工资数额，并注明违纪事由，由员工在领取工资时签字确认。
深圳市总商会法律事务部
责任人：汪锡君
二〇〇一年九月十二日
