本市各级劳动仲裁委员会受案数量逐年上升，已经成为上海市法院受理的民事案件中数量列居第二的“大户”。为此，本报和上海协力律师事务所日前共同举办了“劳动争议处理十大难点”研讨会，来自本市劳动仲裁、人事裁定、法院、劳动等部门的专家就劳动争议处理中的一些难点问题进行了研讨。与会专家指出，劳动法律已严重滞后于劳动关系的发展，因此，加快劳动法律体系的制订和完善，特别是协调好法院与劳动仲裁在处理劳动争议时的关系十分必要。在此，我们撷取了其中的8个难点问题，以飨读者。
    难点一：用人单位根据规章制度解除劳动者合同合法性的认定
    企业规章制度的合法和合理性如何界定？用人单位如何处理、处分违反劳动纪律和规章制度的职工？
    与会专家认为，国家在法律上已经明确用人单位拥有制订规章制度以及用合法的规章制度处理职工的权利，但是企业的规章制度必须合法合理，其中三个环节必须遵守：不违反国家、地区和有关行政部门的法律法规；涉及职工切身利僧的规章制度在制订后，必须经过职工大会或职工代表大会通过；规章制度必须有有效的告知程序，应当让职工都知晓已经生效的规章制度。
    当企业单方面解除职工合同时，“应当事先将理由通告工会，工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”
    难点二：应届毕业大学生（包括研究生）就业协议的法律效应
    如果就业协议没有约定违约责任和赔偿，那么单方废除就业协议是否不用承担任何责任？如果毕业生报到并参加工作后，没有签订劳动合同，是否形成“应当签订、没有签订劳动合同”的事实劳动关系？如果报到后没有签订劳动合同或就业协议与劳动合同不一致，就业协议的约定是否继续有效？
    专家认为，毕业生就业一般分两个阶段：在双向选择成功后，由双方签订由教育部门统一印制的就业协议，并经学校登记、鉴证，正式毕业后，毕业生凭学校的报到证再到签订就业协议的用人单位报到、工作。由于分两步走，所以现实中有关毕业生就业协议和以后签订的劳动合同之间就可能产生不一致，从而造成矛盾。
    由于毕业生就业分两步走，在就业协议与劳动合同之间就出现了以下几个主要问题：
    一是就业协议过分简单，没有按《上海全日制高等学校学生就业工作管理办法》的规定包括工作（劳动合同）期限；工作岗位和工作内容；劳动保护和工作条件；工资报酬和福利特遇；就业协议终止的条件；违反就业协议的责任等条款，因此，可能与以后签订正式劳动合同产生矛盾。到时候，用人单位可能提出种种就业协议上没有的内容，你接受吧，显然会吃亏；不接受吧，学校已经开出了报到证，不可能再退回学校，一下子陷入进退两难的境地。
    二是用人单位不与毕业生签订正式劳动合同，而以就业协议代替劳动合同。如上所说，一般就业协议都比较简单，特别是在毕业生的权益方面相当薄弱，用人单位的这种“偷工减料”可能是有意识地侵犯毕业生的合法权益。
    三是就业协议与劳动合同不一致。由于签订劳动合同的主动权更多的在用人单位手里，所以这种不一致更多地表现在对毕业生权益的卡扣上，比如工作内容的随意改动、工资报酬的缺斤短两、福利特遇上的违反承诺等等。
    难点三：应届毕业生见习期与劳动合同中试用期之间的矛盾
    企业单位是否可以在劳动合同中与应届毕业生约定一年见习期而不约定试用期？不论是本地或外地的毕业生，在签订的劳动合同中只有试用期，没有见习期的规定，是否可以按试用期的规定随时解除劳动合同？可否把在工作第一年里跳槽非上海生源毕业生退回原籍？
    专家认为，到企业工作，按照《劳动法》的规定，试用期最长不得超进6个月，约定一年的见习期显然是不合理的；而到政府机关、事业单位，这样约定聘用合同则很难说是不合理的。至于在工作的第一年里，毕业生跳槽，用人单位是否可以把他的户籍退回原籍。几乎所有的专家认为，无论设不设一年的见习期，也无论毕业生如何违约，用人单位只可以按合同的约定要求赔偿，而没有权利将毕业生的户籍退回原籍，因为户籍的管理权限归公安部门。最多用人单位可以以不合格或严重违约为由把毕业生退回学校。但是，根据《上海普通高等学校学生就业工作管理办法》的规定，被退回原籍的可能也是存在的。
    难点四：没有约定的培训是否还要赔偿培训费
    在《上海市劳动合同条例》实施后签订的劳动合同中，如果没有对服务期限、保护商业秘密等作出约定，用人单位出资给予职工培训，但也没有签订培训协议和约定服务期限，在合同期内职工辞职是否应赔偿培训费？
    专家认为，用人单位为劳动者提供特殊培训或特殊福利待遇的，对服务期限没有特别约定的，服务期限以不超过5年为限，劳动者提前解除劳动合同时，其实际服务期限应参照《关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函》（1994年10月劳动部办公厅发，劳办发[1994]第322号）规定予以折抵；服务期限和折抵方法有特别约定的，按特别约定处理。但用人单位以双方约定已工作年限不予折抵，要求劳动者承担全部责任的，则按约定处理。
    劳动合同中的服务期，或因单位提供培训、特殊福利而约定的服务期，可视为双方对合同期限的变更，服务期仍是合同期限。既然是合同期限，则该约定对双方都有约束力。
    难点五：约定了服务期和违约赔偿，劳动者在试用期内辞职是否应该赔偿
    劳动合同约定了试用期，也约定了违约赔偿责任，在试用期内劳动者是否可以随时解除合同？如果劳动者要求解除合同是否应当按合同约定给予赔偿？
    专家们在这个问题上有两种观点：一种认为，根据劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函》（劳办发[1994]322号）、《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发0995j264号）：用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果是在试用期内，则用人单位有权要求劳动者支付该项培训费用。
    另一种观点认为，试用期内劳动者可以随时解除劳动合同，这是劳动者的权利；而对违反服务期规定的劳动者要求其赔偿则是用人单位的权利，双方都有名自的权利，都应当得到维护。
    难点六：职工要求辞职，单位不予办理退工手续，扣押档案等材料怎么办
    专家认为用人单位拒绝给辞职的职工办理退工手续，实际上是剥夺了职工许多合法的权益。根据《关于贯彻〈上海市单位招工、退工管理办法〉的实施细则》（沪就职[2001]11号）的规定，“用人单位与全工时制职工终止或解除劳动关系后，应在7日内办妥退工登记备案手续，退工是用人单位的一项法定义务。
    上海市劳动和社会保障局沪劳动保就发（2001）47号《关于用人单位遗失或拒退人事档案（含〈劳动手册〉）是指用人单位与劳动者已没有事实劳动关系，且用人单位没有正当理由，而不为劳动者办理退工登记备案手续，拒退人事档案（含〈劳动手册〉）的。对此，劳动者可以在法定期内向各级劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求用人单位为其办理退工退档手续。用人单位仍拒绝办理退工手续的，劳动者本人可以凭已生效的仲裁文书（复印件）及本人身份证、户口簿、一寸证件照两张等相关材料到户口所在地的街道、乡镇劳动服务所进行失业登记，重新申办《劳动手册》。