重庆市第五中级人民法院

民事判决书

（2007）渝五中民终字第216号

    上诉人（原审被告）张隆坤，男，1963年1月23日出生，汉族，农民，住重庆市开县竹溪镇石碗村7组。

    委托代理人余江，重庆市开县鼎天法律服务所法律工作者，一般代理。

    被上诉人（原审原告）湖南省永州公路桥梁建设有限公司，住所地：湖南省永州市芝山区回龙塔路52号。

    法定代表人陈于军，该公司董事长。

    委托代理人曾勇，男，1968年6月7日出生，汉族，该公司项目副经理，住四川省达川市红旗路鸡仙庙巷16号，特别授权。

    委托代理人刘万富，男，1954年2月15日出生，汉族，住重庆市铜梁县巴川镇龙门街436号2幢2单元2-2，一般代理。

    上诉人张隆坤因与湖南省永州公路桥梁建设有限公司（以下简称永州路桥公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2006）巴民初字第1040号民事判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉。因机构调整，根据重庆市高级人民法院（2006）115号明传通知，本案由本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

    经审理查明：张隆坤于2004年11月6日进入永州路桥公司承建的渝沙高速公路水界段A17标项目部工地工作。双方没有签订劳动合同，永州路桥公司也没有为张隆坤投保工伤保险。2005年1月29日，张隆坤在永州路桥公司工地受伤，致右前臂毁损完全离断，右尺桡骨开放性骨折伴缺损，右前臂血管、神经、肌腱损伤，右前臂皮肤软组织损伤。张隆坤在重庆长城医院住院69天，其医疗费为39710元，门诊医疗费45元，检查费34.5元，合计39789.5元，永州路桥公司已支付20500元。此外，永州路桥公司还支付了张隆坤生活费1000元。张隆坤出院后，在重庆市开县石碗乡卫生院门诊治疗用去医疗费907.2元。2005年8月15日，重庆市巴南区劳动和社会保障局对张隆坤的伤残性质认定为因工负伤。2005年11月30日，重庆市巴南区劳动能力鉴定委员会鉴定张隆坤伤残为六级伤残。

    2006年1月6日，张隆坤向重庆市巴南区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求解除双方劳动关系，永州路桥公司支付工伤待遇245861.80元。2006年3月24日，重庆市巴南区劳动争议仲裁委员会裁决永州路桥公司支付张隆坤各项工伤保险待遇168807元。永州路桥公司不服该裁决，诉至一审法院，请求判决其不承担张隆坤因受伤产生的费用168807元。一审审理中，张隆坤提出了要求取内固定续医费的鉴定申请，经一审法院委托重庆市巴南区司法鉴定所鉴定，诊断作出的法医学临床咨询意见书结论为：骨折愈合后需再次住院手术取内固定，其费用约需人民币4000元左右。张隆坤支付了鉴定费用600元。一审审理中，双方对解除劳动合同关系无异议。

    以上事实，有当事人陈述、工伤认定书、伤残鉴定书、仲裁裁决书、证人证言及张隆坤提交的医疗、交通票据等证据在卷为凭。

    一审法院认为：双方没有签订书面劳动合同，但形成了事实上的劳动合同关系。永州路桥公司没有为张隆坤投保工伤保险，过错在于永州路桥公司。张隆坤在工作中受伤，经认定为工伤，并经鉴定为六级伤残，因此永州路桥公司应对张隆坤工伤保险待遇进行赔付。双方在诉讼中对解除劳动合同关系无异议，本院予以确认。双方对张隆坤的工资标准发生争议，在举证期限内，永州路桥公司对张隆坤的工资未提交证据予以证实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，永州路桥公司应承担举证不能的后果，故本院认定张隆坤的工资为其主张的50元/天，即月工资为1046元/月（50元/天×20.92天/月）。张隆坤在诉讼中要求主张取内固定的续医费用，由于《工伤保险条例》涉及工伤保险待遇没有续医费的项目，且对张隆坤已主张了一次性医疗补助金，张隆坤的这一诉求于法无据，不予主张。对于停工留薪期工资，由于停工留薪期没有经过劳动能力鉴定委员会确认，永州路桥公司的意见符合《重庆市工伤保险实施暂行办法》的相关规定，故对张隆坤要求停工留薪期工资不予主张。关于出院后张隆坤在重庆市开县石碗乡卫生院产生了907.2元的医疗票据，由于没有相应处方予以证明，不予主张。经审查，一审确认永州路桥公司应支付张隆坤的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金：14月×1046元/月，计14644元；2、一次性工伤医疗补助金：10月×1196.42元/月，计11964.2元；3、一次性伤残就业补助金：1046元/月×60%×12月/年×15年，计112968元；4、住院期间伙食补助费：69元×12元/天×70%，计579.6元；5、护理费：69天×20元/天，计1380元；6、张隆坤自己垫付的医疗费19289.5元、交通费1803元，合计21092.5元。以上合计162628.30元，扣除永州路桥公司已支付给张隆坤的生活费1000元后，实为161628.30元。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十三条第（三）项、《工伤保险条例》第三十四条、《重庆市工伤保险实施暂行办法》第十六条（渝府发[2003]82号）、《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行<工伤保险条例>有关问题处理意见的通知》（渝劳社办发[2004]211号）的规定，一审判决：原告湖南省永州公路桥梁建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付被告张隆坤一次性伤残补助金等各项工伤保险待遇共计161628.30元。本案案件受理费4890元，其他诉讼费2440元，合计7330元，由原告自行承担。

    张隆坤不服一审判决，上诉称：1、“续医费用”属工伤职工治疗所需费用，是张隆坤工伤医疗必然产生的费用，通过法医鉴定所必需的续医费4000元及垫付的鉴定费600元应由永州路桥公司承担；2、停工留薪期未超过12个月，不需劳动能力鉴定委员会确认，其间的待遇应予主张；3、张隆坤月工资为1500元，一审按50元/天×20.92天确认为1046元错误；4、医疗费907.2元证据充分，应予主张；5、仲裁费3210元经永州路桥公司当庭确认，一审将此漏判；6、张隆坤复查、工伤认定、伤残评定等产生的住宿费450元，符合《工伤保险条例》第29条第3款的规定，应予主张。综上，张隆坤上诉请求撤销原判，发回重审或者依法改判。

    永州路桥公司辩称：一审判决正确，请求驳回张隆坤的上诉。

    针对张隆坤的上诉理由及请求，本院认为：

    一、张隆坤因工伤入院实施了骨折内固定治疗，骨折愈合后取内固定仍属工伤治疗范畴，所需费用属于张隆坤的工伤保险待遇范围，应由永州路桥公司赔付。张隆坤主张按照重庆市巴南司法鉴定所作出的司法鉴定咨询意见所确认的4000元赔付，经审查该司法鉴定咨询意见符合法定程序，本院予以采信；鉴定费600元亦应由永州路桥公司负担。

    二、根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》规定，停工留薪期本应由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明，按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》确定；停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。根据上述分类目录结合张隆坤入院时的诊断证明，其停工留薪期应为12个月。张隆坤于2005年1月29日受伤住院治疗，至2005年11月30日评定伤残等级，没有超过12个月，不需经相关确认程序，永州路桥公司应当依法支付此间10个月的停工留薪期待遇10460元。

    三、张隆坤主张每日工资50元，永州路桥公司没有提供反证，一审采信张隆坤的主张是正确的。至于月工资收入，应当按照法定的月平均工作日计算，一审处理并无不当。

    四、张隆坤出院后在开县石碗乡卫生院门诊治疗用去的医疗费907.2元，收据虽然真实，但其一审中没有提供医疗处方、病历等证据证明与工伤治疗的关联性，一审不予主张是正确的。

    五、张隆坤复查、工伤认定、伤残评定等产生的住宿费450元，本不属于《工伤保险条例》第二十九条第四款规定的工伤待遇，但鉴于其家住开县，工伤发生地在巴南区，距离较远，复查、伤残评定会产生住宿费用，本院酌情主张200元。

    六、仲裁费3210元，经查永州路桥公司确在一审庭审中认可，应当予以主张。

    二审审理中，永州路桥公司申请本院委托有关部门对张隆坤的伤残等级进行复查鉴定。本院认为根据《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施暂行办法》的规定，申请劳动能力复查鉴定应由工伤职工或者所在单位等直接向负责首次鉴定的劳动能力鉴定委员会提起，不属司法鉴定范围，故本案张隆坤的工伤保险待遇仍以六级伤残为准计算。永州路桥公司应当赔付张隆坤的工伤保险待遇为：停工留薪期待遇10460元、一次性伤残补助金14644元、一次性工伤医疗补助金11964.20元、一次性伤残就业补助金112968元、住院期间伙食补助费579.60元、护理费1380元、医疗费23289.50元、交通费1803元、住宿费200元，扣除已付的生活费1000元，合计176288.30元；此外，永州路桥公司还应支付张隆坤垫付的鉴定费600元、仲裁费3210元，合计3810元。

    综上，张隆坤的上诉理由部分成立，一审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：

    一、变更重庆市巴南区人民法院（2006）巴民初字第1040号民事判决为：湖南省永州公路桥梁建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付张隆坤工伤保险待遇176288.30元；

    二、湖南省永州公路桥梁建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付张隆坤鉴定费600元、仲裁费3210元，合计3810元。

    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    一审诉讼费用按一审判决执行。二审案件受理费4890元，其他诉讼费1220元，合计6110元，由永州路桥公司负担，限本判决生效后十五日内向本院交纳。

    本判决为终审判决。

审  判  长  严永鸿

代理审判员  罗德梅

代理审判员  兰建恒

二 〇 〇 七 年 四 月 二十日

书  记  员  杜春秋