广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2004）佛中法民四终字第354号
上诉人（原审被告）佛山市玫瑰商业有限公司，住所佛山市祖庙路32号。
法定代表人李志刚。
委托代理人袁耿升，广东广立信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李桂婵，女，1961年1月30日出生，汉族，住佛山市培德里1号102房。
委托代理人梁祖华，男，1961年8月14日出生，汉族，住佛山市培德里1号102房。
上诉人佛山市玫瑰商业有限公司（下称玫瑰公司）因与被上诉人李桂婵劳动合同纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院（2003）佛禅法民一初字第1202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：1985年1月李桂婵进入佛山市商业总公司工作，1995年李桂婵与该公司下属单位佛山市玫瑰商场签订了一份无固定劳动合同。2002年6月原佛山市商业总公司因企业转制由国有企业转制为非国有的有限责任公司，佛山市玫瑰商场随之更名为佛山市玫瑰商业有限公司。 2002年6月30日李桂婵在原无固定期限的劳动合同的变更合同记录中确认：“因企业转制，双方同意终止合同，由新公司重新签订合同”。同月双方重新签订一份从2002年7月1日至2003年6月30日的一年期劳动合同。约定李桂婵的工作岗位为仓管，其劳动报酬的形式和标准为“计时工资。试用期满根据乙方（李桂婵）岗位确定为市最低工资。以后按单位工资分配方案调整工资。”2002年7月至10月玫瑰公司安排了李桂婵工作，并支付这四个月工资（分别为827.48、1010元、1060元、1060元）给李桂婵。同年11月至2003年6月30日合同期满共8个月玫瑰公司没有安排李桂婵的工作，但每月发给其300元工资。2003年6月20日玫瑰公司在劳动合同的变更栏中注明公司不再与李桂婵续签合同，确认李桂婵连续工龄为25年9个月，发给生活补助费15600元。同月23日玫瑰公司出具一份《佛山市实行全员劳动合同制职工（终止/解除）劳动合同证明书》，并支付李桂婵生活费15600元（按26年计算，每月600元）。合同终止后，李桂婵向佛山市劳动争议仲裁委员会申请了仲裁，因不服裁决于2003年9月18日向原审法院提起诉讼。
原审认为：玫瑰公司与李桂婵因企业转制而终止原无固定合同符合《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三款“客观情况发生重大变化”之规定，李桂婵诉称同意终止原合同和重新签订新合同是出于玫瑰公司的胁迫，因无证据证明，故原审法院认为李桂婵主张玫瑰公司终止合同是违约行为应支付违约金的请求理据不充分，不予支持。同时确认玫瑰公司与李桂婵重新签订1年期的劳动合同是有效合同。在新合同的后8个月，玫瑰公司未按合同约定安排李桂婵工作，主要责任在玫瑰公司一方，因而应承担违约责任。劳动合同中虽然约定李桂婵劳动报酬的形式和标准，但是没有约定其实际工资。李桂婵在岗期间的4个月的实际工资收入远远超过了市最低工资标准。由于玫瑰公司违约，造成李桂婵实际工资收入减少，故以李桂婵在岗期间的4个月的实际工资收入的平均数989.37元作为“李桂婵本人应得工资收入”的标准较为合理。同时按规定要加付李桂婵应得工资收入25%的赔偿费用。同理按此标准计算生活补助费也是合理的。原审法院认为李桂婵主张按其离岗前12个月的平均工资为标准计算不符合“月工资标准按本人原劳动合同期满前12个月的月平均工资计算”的法律规定，故不予支持。而玫瑰公司主张李桂婵待岗8个月应按佛山市最低工资标准执行，其计算方法规避其违约行为，故亦不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三款、劳动部《关于违反〈劳动法〉有关劳动合同的赔偿办法》第二条第（三）项、第三条第（一）项、《广东省劳动合同管理规定》第四十一条以及《关于修改〈广东省劳动合同管理规定》第二十九条、第三十条的规定。判决：一、玫瑰公司于判决生效之日起十日内向李桂婵支付待岗期间8个月工资的差额5514.96元；二、玫瑰公司于判决生效之日起十日内向李桂婵支付合同期满生活补助费的差额10123.62元；三、玫瑰公司于判决生效之日起十日内向李桂婵支付违约赔偿金1000元（支持主张部分）。驳回李桂婵的其它诉讼请求。一审受理费50元，由玫瑰公司承担。
玫瑰公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认定事实不清。对原审判决一、二、三项没有异议，但以李桂婵在岗的4个月工资的平均数作为整个合同期的平均工资标准缺乏事实依据。应维持仲裁委员会仲裁裁决。二、原审法院适用法律不当。劳动部《关于违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第（三）项规定，该条款是关于女工和童工特殊主体的规定，原审法院不应适用该条款。
玫瑰公司在二审期间没有提供新的证据。
被上诉人李桂婵答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在赔偿金额上有异议，请求变更原判决的内容，按其原诉请的标准赔偿。
李桂婵在二审期间没有提供新的证据。
本院经审查，对原审认定的事实予以确认。
本院认为：双方当事人终止原合同重新签订合同是符合法律规定的。本案关键问题是李桂婵待岗8个月的工资应按何种标准发放。原审法院认为造成李桂婵待岗实际工资收入减少是因玫瑰公司没有按约定安排李桂婵的工作岗位而造成的，玫瑰公司违约应承担其违约责任，赔偿李桂婵工资损失，支付给其实际工资收入。故以李桂婵在岗期间4个月的实际工资收入的平均数（989.37元）为标准发放更显合理性，本院予以支持。玫瑰公司认为应以市最低工资标准发放，这是规避其违约行为的做法，理由不成立，本院不予采纳。原审法院适用劳动部《关于违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第（三）项“由于用人单位违反规定或劳动合同约定侵害女职工或未成年人合法权益的”规定，该条款是对“用人单位违反规定”或“侵害女职工或未成年人合法权益”造成劳动者的损失应给予赔偿的规定，原审法院适用该条款并无不当。
李桂婵在二审答辩中请求本院变更原判决的内容，因其未对此提出上诉，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条规定：被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。故本院在二审期间不予审查。综上：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由玫瑰公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易 新 华
代理审判员 刘 建 红
代理审判员 林 发 强
二OO四年五月二十七日
书 记 员 黄 健 晖
