因订立劳动合同引发的劳动争议案例解析
1、招聘广告中的承诺具有法律效力吗？
★ 案例回放
研究生毕业后，小田进了一家国有企业。听说单位领导有意将自己送往国外培训深造，小田在工作积极主动，经常自觉加班。至于何时能出国深造，领导并没有给小田一个明确的答复。小田觉得被公司欺骗了，情绪低落，工作也不如以前积极了。2002年2月，小田突然看到某外资企业的一则招聘广告，广告中写道：“本单位录用的员工将被送到国外培训半年至一年”。小田欣然到该外资企业面试，令他欣喜若狂德是最后被录用了，他毫不犹豫地辞去了原来的工作，顺利地进了新单位。 加入新单位的小田对工作充满希望，想通过积极的工作以得到重视，及时得到出国的机会。但是2年过去了，出国培训的事情依然没有动静，也没有任何一位同事出国培训。小田找到单位负责人理论，单位负责人当面答应小田一定会考虑。几天过去后，单位还是没有动静，小毕觉得自己两次出国都没有成功，用人单位实在欺人太甚，明明写好的条件单位却没有给予兑现，严重侵犯了自己的合法利益，遂将单位告到某区劳动争议仲裁委员会，请求公司履行“招聘广告”中规定的义务。
★ 仲裁要点
某区劳动仲裁委员会受理了此案后, 作出裁决如下：小田与该外资企业的劳动合同并没有规定公司应当送小田出国培训，因此公司没有此项义务。招聘广告中的承诺，因为没有写进劳动合同中去，因此不具备法律效力，驳回小毕提出单位应当履行“招聘广告”中规定的义务的请求。
★ 法理评析
该案争议的焦点主要有两点：一是招聘广告的性质及效力；二是招聘广告与随后签订的劳动合同的关系。
我国《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”因此要约与承诺是合同订立的必经程序，劳动合同也不例外。现实中，用人单位通过报刊、杂志、新闻媒介等方式发布招聘广告，许多求职者则通过这些广告应聘，对于招聘广告的法律性质需要有清醒的认识。 这首先要知道什么是要约与要约邀请。要约：是希望和他人订立合同的意识表示，该意识表示应当符合以下规定：1、内容具体确定；2、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示。 要约邀请是要求他人向自己发出的，要约邀请本身对发出者并不具备法律约束力。 要约与要约邀请在表面有相似之处，但还是存在巨大的差别：（1）要约是订立合同的必经程序；要约邀请则不是，（2）要约通常只能向特定的受要约人发出，除非法律有规定；而要约邀请则不受此限制，（3）要约的内容应当包含拟定立合同的主要条款；而要约邀请则不包含，（4）要约的目的是希望和他人订立合同所发出的意思表示；而要约邀请则是希望他人向自己发出要约所作出的意思表示。
根据上述分析，现实中用人单位的招聘广告在性质上只能属于要约邀请，理由在于：首先，要约要求其对象必须是特定的对象，而招聘广告的对象并不是特定的人，而是潜在的不特定的对象。其次，招聘广告没有具备订立合同的主要条款。我国《劳动法》第19条规定劳动合同应当以书面形式订立，并具备7项条款，企业的招聘广告一般并不包含上述法律规定的劳动合同的必备条款。
最后，招聘广告是企业通过一定的媒介和形式直接将招聘劳动者的信息向不特定的多数人发布的行为。因此，招聘广告本质上与招标公告有非常相似之处，而我国1999年颁布的《合同法》第15条对招标广告的性质作了明确的界定。依照该法第15条的规定：“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”招聘广告应当属于要约邀请。
通过上述分析们可以看出企业发布的招聘广告应当属于要约邀请，而非要约。 相比要约具有法律约束力而言，要约邀请发出后对发出人并不产生法律约束力，发出人没有履行要约邀请内容的义务，因此，用人单位对于招聘广告中的内容并不承担必须履行的义务。
★ 法条链接
《合同法》第13条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
《合同法》第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
《合同法》第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
《劳动法》第19条规定，劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：
（一）劳动合同期限；
（二）工作内容；
（三）劳动保护和劳动条件；
（四）劳动报酬；
（五）劳动纪律；
（六）劳动合同终止的条件；
（七）违反劳动合同的责任。
劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。
★ 律师提示
现实生活中,许多企业为了能够找到本单位所需要的优秀人才，往往在招聘广告中或者面试中开出许多优惠条件，许多人便慕名而来，有的不惜辞职、承担一定的违约金、赔偿金等。至于用人单位在招聘广告中的承诺能否兑现，是个未知数。因此，受聘的劳动者如果要想使用人单位受招聘广告的约束，就必须在与单位签订劳动合同时，要求将广告的内容写入合同条款中，变为合同的内容。这样用人单位就会受合同约束，如果单位不履行，受聘者可以要求单实际履行。
2、发出录用通知，公司还能反悔吗？
★ 案情回放
茅先生大学毕业后应聘到一家大型国有企业，企业给了他10万元的购房补贴，双方约定了5年服务期，并且约定在服务期内如果茅先生解除劳动合同，应赔偿企业的经济损失。开始的时候，茅先生的工作积极性还比较高，但是经过2年以后，他发现国企的工作环境并不利于自己的发展。于是，他在网上看到某外企的招聘消息时，就悄悄报了名。经过笔试、面试、体检后，该外企对茅先生比较满意，很快就发了录用通知，其中还注明了工作岗位、工资报酬、工作地点、报到日期等。拿到录用通知后，茅先生立即用电子邮件通知该外企的人事部经理，表示将在规定的日期内前去报到。随后他辞去了在国企的工作，并赔偿了国企的经济损失。然而，他万万没想到，就在他准备前去这家外企公司报到时，公司由于找到了更好的人选，并很快给茅先生发了一封信。公司宣称没有正式录用茅先生，双方也尚未签订劳动合同，公司此前发出的录用通知无效，茅先生也不必来公司报到了。茅先生接到信后，大为吃惊，将该外企告到法院，要求法院判令该外企与其签订劳动合同，否则要承担违约责任，赔偿其经济损失12万元。
★ 判决要点
法院受理该案件后，经调解，双方同意签订劳动合同。
★ 案例评析
本案争议的焦点是录用通知的效力问题。根据我国合同法的规定，录用通知，在法律上的含义应为“要约”。我国《合同法》第14条规定，要约是希望和他人订立合同的“意思表示”，“意思表示”应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该“意思表示”约束。内容具体明确，也就是当事人不需进一步协商，受要约人单纯的接受就可以成立合同。要约人即受该“意思表示”约束，表明要约人受合同的约束。要约人把成立合同的最终权利交给了对方。承诺是受要约人以做出声明或以其他行为对某一要约表示同意。承诺一旦生效，就产生合同约束力。
欠缺《合同法》条文中的任何一个条件，都不能构成要约，而可能沦为要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。当然要约邀请也可能是内容具体明确的，但要约邀请人并未赋予对方承诺权。文中提到的外企向茅先生发出了录用通知，注明了工作岗位、工资报酬、工作地点、报到日期等，同意录用茅先生的意思是很明确的，显然属于要约，而不是要约邀请。尽管录用通知并不等同于劳动合同，但是该外企向茅先生发出的录用通知，就是愿意同茅先生建立劳动关系的意思表示，茅先生可以选择接受或不接受，而一旦茅先生承诺同意按录用通知与公司建立劳动关系，那么通知的内容对双方都有约束力。当然，录用通知并不能替代劳动合同，用人单位还应依法与劳动者订立劳动合同。
从上述情况来看，是不是说要约就不能撤销呢？根据《合同法》的规定，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有下列情形之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
从上述案例来看，录用通知已送到了茅先生的手中，茅先生也已经同意，并且还
辞去了原来的工作，该外企如果单方面撤销，就要付出法律的代价。本案中，经法院调解，双方同意签订劳动合同，是个双赢的结果。否则，公司要承担违约责任。
★ 法条链接
《合同法》第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
《合同法》第16条规定，要约到达受要约人时生效。
《合同法》第17条规定，要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
《合同法》第18条规定，要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
《合同法》第19条规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：
（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
★ 律师提示
单位一旦发出录用通知就得谨慎对待，不可随意地认为没签劳动合同录用通知就无效。
3、未签书面劳动合同，发生劳动争议怎么办？
★ 案情回放
2003年2月，顾某进入上海市某管道工程公司工作，在未签订书面合同的情况下，双方口头约定了顾某的月工资为1100元。工作尚不到一个月，顾某却不幸受伤，经有关部门鉴定属工伤，因工致残程度为八级。同年7月底双方签收鉴定结论书。一个月后，为工伤待遇等事宜，顾某申请仲裁，在未获满意仲裁结果后，顾某一纸诉状将公司告上了法庭，要求公司支付伤残补助金、医疗费、精神损失费等共计11.8万余元。公司方则辩称，顾某作为外来从业人员，劳动关系已于去年7月底终结，应适用外来从业人员保险办法，在伤残鉴定之后，不应再享受医疗期的待遇，因此坚决不同意顾某的诉请。对于劳动关系何时终结，法庭上双方各执一词，公司认为在签收工伤鉴定结论书时，即已告知顾某双方之间的劳动关系已解除。而顾某则表示，公司方从未向其提出过解除劳动关系，在签订工伤鉴定结论书后，自己与以往一样住在工厂里，直至去年10月被公司赶出厂区。另经审理查明，去年3、4月公司向顾某发放了全额工资，5、6月则是每月发放800元，7月起停止发放。
★ 判决要点
法院认为，双方虽未签订书面的合同，但双方存在事实劳动关系。由于管道工程公司未能提供充分有效的证据证明双方间的劳动关系已于去年7月底终结，因此采纳顾某的陈述，以去年10月为双方劳动关系终结日期。管道工程公司应依据相关规定，按顾某正常工作期间的工资标准，支付顾某工伤发生之日至工伤医疗期满之时，即双方签收鉴定结论书当月的工资。由于顾某在签收工伤鉴定结论书、工伤医疗期满之后并未向公司提供正常劳动，因此公司可按318元/月之标准支付顾某自去年8月至双方劳动关系终结之时的生活费。最后法院判定该公司应支付顾某伤残补助金、医疗费、生活护理费等各类费用共计6.1万余元。
★ 案例评析
我国劳动法确认劳动关系，采实质标准，即实际发生的劳动权利义务关系。劳动法采用的实质标准可作如下理解：确认劳动关系，不以合同为惟一要件，当事人之间虽未订立劳动合同，也可以成立事实劳动关系。
《劳动法》第16条明确规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”。公司在聘用劳动 者后不签订劳动合同是违反法律的。类似这种情况在中、小型企业私营企业比较多见，且造成事实劳动关系的主要责任应在企业。这些企业及其经营管理者不受劳动 法律的约束，在辞退劳动者时较为便利，并且不必支付经济补偿。
实际上这种理解是错误的，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并且为其提供有偿劳动，适用劳动法。”并且在《关于劳动争议受理问题的复函》中规定“对于事实劳动关系当事人之间发生的劳动争议，劳动争议仲裁委员会应当根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条规定精神予以受理。”也就是说，即使用人单位不与劳动者签订劳动合同，劳动者依然受劳动法律的保护。
劳动者在求职和就业时处于弱者的地位；为了更好地保护劳动者的合法权益和进一步规范企业行为，劳动部在《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》中规定“用人单位故意拖延不签订劳动合同，劳动行政部门应当责令其限期改正”。根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》中“用人单位故意拖延不 签订劳动合同，对劳动者造成损害的，应当赔偿劳动者损失”的规定，劳动者还可以要求赔偿，赔偿范围包括劳动者工资收入损失、劳动保护待遇损失和工伤医疗待遇等损失。
★ 法条链接
《劳动法》第16条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
建立劳动关系应当订立劳动合同。
劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一、规定，中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并且为其提供有偿劳动，适用劳动法。
劳动部《关于劳动争议受理问题的复函》中规定，对于事实劳动关系当事人之间发生的劳动争议，劳动争议仲裁委员会应当根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条规定精神予以受理。
劳动部《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第16条规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同的，应责令限期改正；逾期不改的，应给以通报批评。
劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条规定，用人单位故意拖延不签订劳动合同，对劳动者造成损害的，应当赔偿劳动者损失。
★ 律师提示
劳动者要切实保护自己的合法权益，最好的办法是书面订立劳动合同，如果单位拖延，劳动者可以书面或亲自去人事部门或单位领导处要求签订劳动合同，即使被拒绝，这也可以作为劳动争议的证据。当然，也可以向劳动保障部门举报，他们的监督查处也是维护劳动者合法权益的有效途径。在没有签订劳动合同的情况下，劳动者应妥善保管工资单和工作证等证明事实劳动关系存在的相关证据，以防止仲裁和诉讼中出现举证不能导致败诉的风险出现。
3、试用期过长，用人单位的行为是否违法?
★ 案例回放
刘女士被上海一家药业公司聘用，她在２００４年６月４日与公司签订了《聘用合同》。约定合同期限为２００４年６月４日到同年１２月３１日。《聘用合同》中约定试用期为３个月，并约定了工资待遇，试用期底薪人民币２０００元，转正后为人民币２５００元。同年７月１２日，公司通知刘女士停止工作。
刘女士不再上班后，觉得当初《聘用合同》中３个月试用期的约定不符合法律规定，于同年１０月１３日将药业公司告上了上海某区法院。刘女士认为，药业公司提前终止《聘用合同》应承担提前解除劳动合同的违约责任，要求公司支付一个月的工资２５００元及解除劳动合同经济补偿金２５００元。但药业公司认为他们是在试用期内解除劳动合同，不同意刘女士的要求。
★ 判决要点
法院认为，根据《上海市劳动合同条例》规定，劳动合同期不满一年的，实际试用期应不超过１个月。而刘女士和药业公司之间的《聘用合同》期限不到１年，却约定试用期为３个月，违反了规定；刘女士于工作一个月后被辞，此时试用期已经结束。根据《上海市劳动合同条例》，药业公司在试用期结束后与刘女士解除劳动合同，应提前３０天通知，未提前３０天的，应支付其１个月工资。据此，法院作出一审判决，要求药业公司支付刘女士一个月替代通知期工资２５００元。
★ 案例评析
这是一宗违反劳动合同法规的案件，用人单位的违法行为具有一定的隐蔽性。《劳动法》第21条规定，“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发［1996］354号)第3条规定，“按照《劳动法》的规定，劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。”依据上述规定，公司在刘女士所订为期7个月的劳动合同中，约定试用期为3个月，违反了国家有关约定试用期的规定。
《劳动法》第25条规定，“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。” 本案中公司与刘女士于２００４年６月４日签订了《聘用合同》。同年７月１２日，公司通知刘女士停止工作。很明显这已超过了法定的试用期，公司不能随意解除合同。《劳动法》第26条规定试用期过后，单位若想解除合同应提前３０天通知，未提前３０天的，应支付其１个月工资。
★ 法条连接
《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。
劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发［1996］354号)第3条规定，按照《劳动法》的规定，劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。
《劳动法》第26条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
★ 律师提示
现实中，有些公司在与员工签订劳动合同时故意延长劳动者的试用期，其目的不仅仅在于试用期内可以付给劳动者较少的工资，而更为重要的是单位在试用期内可以随时解除劳动合同，而不负任何责任。因此，我们提醒广大劳动者在签订劳动合同时首先应运用劳动法的有关规定打消用人单位占便宜的想法。其次，在劳动合同约定的使用期超过法定的试用期时，若发生纠纷，劳动者应当拿起法律的武器，勇敢地维护自身的合法权益
4、合同续签还用定试用期吗？
★ 案情回放
李小姐一直在某游戏软件公司担任销售工作，销售业绩很不错。李小姐与游戏软件公司签订的为期两年的劳动合同将于2004年12月到期，同年11月，公司人力资源部通知李小姐：“由于你工作出色，公司决定与你续签劳动合同。同时，从下个月开始，公司将升任你为市场主管。按照公司的规定，新上任人员必须有半年的试用期。”虽然觉得续约还要半年的试用期有些不妥，但听到自己升职的消息，李小姐还是很高兴。她与公司重新签订了一份为期3年的劳动合同，并约定了半年的试用期。未曾想到，做销售是一把好手的李小姐在市场方面却英雄无用武之地，没有做出成绩。更糟糕的是，几次新产品的宣传推广组织工作也出现差错。于是，游戏软件公司以李小姐在试用期内表现不符合录用条件为由解除了与她的劳动合同。 李小姐认为，自己与游戏软件公司重新签订的合同是续签，不存在试用期，也就没有“试用期不合格”一说。游戏软件公司对此做出的解释是：公司早有文件规定，工作岗位发生变化的可以再次约定试用期。对此，李小姐不服气，申请劳动仲裁。
★ 仲裁结果
劳动争议仲裁委员会经审理后认为，李小姐与游戏软件公司于2004年11月签订的合同属于续签。根据《上海市劳动合同条例》第19条规定：“劳动合同期满，经当事人协商一致，可以续订劳动合同。续订劳动合同不得约定试用期。”因此，无论同一劳动者的工作岗位是否发生变化，续订劳动合同都不能约定试用期。所以，游戏软件公司和李小姐约定半年的试用期无效。游戏软件公司不得以“试用期内表现不合格”为由解除与李小姐的劳动合同。
★ 案例评析
本案争议的焦点是，原来的劳动合同到期后，双方重新签订一份劳动合同时，是否还可以约定试用期？ 首先，游戏软件公司升任李小姐，对她是否适应新岗位的工作进行考核无可厚非，规定新人要有半年的试用期也没有错。但这种用人单位在任命职务或安置新岗位时所规定的“试用期”，与劳动者订立劳动合同时所约定的试用期，是两个不同的概念。前者是按照用人单位的规章制度来执行；后者则是受到法律法规约束的。因为劳动合同的订立是劳动合同双方经过相互选择，确定劳动合同当事人，并就劳动合同的条款进行充分协商，达成一致，从而明确双方权利、义务和责任的法律行为。至于续订劳动合同，指的是原订的劳动合同终止履行后，由于生产、工作需要，用人单位和劳动者通过协商一致，继续签订劳动合同。续订劳动合同是劳动合同订立的一种特殊形式。
因为劳动合同不仅仅是岗位权利义务的约定，而是整个劳动关系存续期间的法律契约。部分劳动者续订劳动合同时，虽然工作岗位发生了变化，但是此前用人单位已经在实际工作中，对劳动者的精神状态、个人品质、工作能力等进行过考察。一般来说，用人单位可以根据劳动者在原劳动合同履行期间的表现，作出是否延续其劳动关系的决定。当然，这不影响对于新的岗位约定“试用期”。但是，这种具体岗位的“试用期”并不属于劳动合同调整的范畴。 所以，《上海市劳动合同条例》第19条规定：“劳动合同期满，经当事人协商一致，可以续订劳动合同。续订劳动合同不得约定试用期。”
这样看来，李小姐续订劳动合同是不能约定试用期的。如果李小姐不能胜任新工作，游戏软件公司应对她进行培训或者调整工作岗位。如果以后仍然不能胜任工作，公司可以解除劳动合同，并将处理决定通知工会。 当然，解除劳动合同还应提前30日以书面形式通知李小姐。
★ 法条链接
《上海市劳动合同条例》第19条规定，劳动合同期满，经当事人协商一致，可以续订劳动合同。续订劳动合同不得约定试用期。
★ 律师提示
续签劳动合同不应约定试用期
