海　南　省　海　南　中　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2003)海南民二终字第205号

　　上诉人(原审被告)万宁市鸿大商贸有限公司。住所地：万宁市东山岭。
　　法定代表人王飞，该公司总经理。
　　委托代理人王新，上海市中茂律师事务所律师。
　　委托代理人林立新，上海市中茂律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)温大江，男，1960年出生，汉族，原万宁市鸿大商贸有限公司(万宁市东山岭旅游发展有限公司)职员，现住万宁市万城镇东山村。
　　被上诉人(原审原告)杨亚二，男，1958年出生，汉族，原万宁市鸿大商贸有限公司(万宁市东山岭旅游发展有限公司)职员，现住万宁市万城镇东山村。
　　被上诉人(原审原告)陈兴强，男，1967年出生，汉族，原万宁市鸿大商贸有限公司(万宁市东山岭旅游发展有限公司)职员，现住万宁市万城镇红专街。
　　被上诉人(原审原告)文春菊，女，1956年出生，汉族，原万宁市鸿大商贸有限公司(万宁市东山岭旅游发展有限公司)职员，现住万宁市万城镇东山村。
　　委托代理人杨军，万宁市法律援助处律师。
　　上诉人万宁市鸿大商贸有限公司因劳动争议纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院(2002)万民初字第447号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人万宁市鸿大商贸有限公司法定代表人王飞及其委托代理人王新、被上诉人温大江、杨亚二、陈兴强、文春菊及其委托代理人杨军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审认定：原告陈兴强、文春菊、杨亚二和温大江分别于1990年3月、1990年3月、1990年10月和1992年10月受聘后一直在万宁市东山岭旅游发展有限公司工作，在此期间双方签订过劳动合同，四原告曾经向原公司和有关劳动部门申请签订无固定期限的劳动合同。2002年4月万宁市人民政府与被告万宁市鸿大商贸有限公司签订《万宁市东山岭发展有限公司国有资产委托运营合同》将万宁市东山岭旅游发展有限公司委托给被告万宁市鸿大商贸有限公司运营。2002年4月29日，被告万宁市鸿大商贸有限公司没有依法在提前30日书面通知的情况下，将原告温大江、杨亚二、陈兴强、文春菊辞退，解除劳动合同，且拖欠四原告2个月工资，每人1500元。四原告向万宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，后不服劳动仲裁向本院起诉，请求被告万宁市鸿大商贸有限公司承担过错解除劳动合同补偿金和赔偿金。原审认为，被告万宁市鸿大商贸有限公司与万宁市人民政府依法签订《万宁市东山岭旅游发展有限公司国有资产委托运营合同》，受委托运营万宁市东山岭旅游发展有限公司，合同约定＂被告有权决定运营企业的机构设置、人事任免和专业技术人员的聘任；有权决定上下岗人员＂。被告万宁市鸿大商贸有限公司在运营期间，解除劳动合同辞退职工，应承担相应的责任。被告万宁市鸿大商贸有限公司在指定的举证期限内没有提交相关证据来证实四原告的工作年限、劳动报酬和解除劳动合同的合法性，依法应承担不利后果。根据本案庭审质证的证据和实际情况，只能认定四原告受聘时间均超过10年，依法应签订无固定期限的劳动合同。原万宁市东山岭旅游发展有限公司虽没有与四原告签订无固定期限的劳动合同，但仍应认为双方存在无固定期限的劳动合同，而不是事实劳动关系。被告万宁市鸿大商贸有限公司没有依照法律规定提前告知，就单方解除了四原告的劳动合同，仅仅给予四原告安置费每人500元，而没有按国家相关规定给予四原告经济补偿和补发所拖欠的工资，显属不当。依照《中华人民共和国劳动法》第二十七条、第二十八条和劳动部1994年12月3日发布《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定，据此判决：一、被告万宁市鸿大商贸有限公司给予原告温大江经济补偿金8250元和拖欠2个月工资1500元，合计人民币9750元，限于判决生效后30日内一次性付清。二、被告万宁市鸿大商贸有限公司给予原告杨亚二经济补偿金9000元和拖欠2个月工资1500元，合计人民币10500元，限于判决生效后30日内一次性付清。三、被告万宁市鸿大商贸有限公司给予原告陈兴强经济补偿金9000元和拖欠2个月工资1500元，合计人民币10500元，限于判决生效后30日内一次性付清。四、被告万宁市鸿大商贸有限公司给予原告文春菊经济补偿金9000元和拖欠2个月工资1500元，合计人民币10500元，限于判决生效后30日内一次性付清。案件受理费50元、诉讼活动费200元合计人民币250元由被告万宁市鸿大商贸有限公司负担。宣判后，上诉人万宁市鸿大商贸有限公司不服提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法作出公正判决。理由：1、原判决认定被上诉人陈兴强、文春菊、杨亚二和温大江分别于1990年3月、1990年3月、1990年10月和1992年10月在万宁市人民政府所属万宁东山岭旅游发展有限公司工作，是在既没有当时用工劳动合同，也没有工资表，只凭原任万宁东山岭旅游发展有限公司经理祁大平一个人的口供作出认定，该认定缺乏事实根据。2、被上诉人温大江等四位分别于1997年6月1日和1998年6月1日与原公司签订一年期限合同，此后再没有同公司续签合同，只能视为事实劳动关系，依照法律规定可以不支付劳动补偿金。3、我方不拖欠四原告的工资，已全部付清。被上诉人温大江、杨亚二、陈兴强、文春菊答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
　　经审理查明：被上诉人温大江、杨亚二、陈兴强、文春菊原为万宁东山岭旅游发展有限公司职工。1997年6月1日，被上诉人温大江、杨亚二、文春菊签订劳动合同，期限为一年，即1998年5月31日合同期届满。1998年6月1日，被上诉人陈兴强与万宁东山岭旅游发展有限公司签订劳动合同，期限为一年，即1999年5月31日合同期届满，其中温大江、杨亚二、陈兴强的月工资为人民币338元，文春菊为400元。2002年4月25日，万宁市人民政府与上诉人签订《万宁东山岭旅游发展有限公司国有资产委托运营合同书》，将万宁东山岭旅游发展有限公司委托给上诉人运营，委托运营期限自2002年4月25日至2007年4月24日止。同年4月29日，上诉人通知被上诉人等人开会，4月30日，上诉人作出关于辞退林华斌等四十五位临时工的决定，其中包括四位被上诉人，并补发了拖欠的工资。2002年5月5日，上诉人向其属下各部门发出更正通知，将辞退林华斌等人改为终止劳动合同。2002年9月17日，被上诉人向法院起诉，请求判令上诉人因擅自辞退被上诉人过错所应承担补偿金和赔偿金每人4000元。在一审过程中，被上诉人变更其诉讼请求，温大江9750元，杨亚二11250元，陈兴强11250元，文春菊11250元。
　　以上审理事实有《万宁市东山岭旅游发展有限公司国有资产委托运营合同》、《劳动合同书》、《关于辞退林华斌等四十五位临时工的决定》及双方当事人的陈述为证，以上证据均经庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
　　本院认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点主要是上诉人陈兴强、文春菊、杨亚二和温大江在被上诉人万宁市鸿大商贸有限公司的工作期限问题。被上诉人万宁市鸿大商贸有限公司与万宁市人民政府依法签订《万宁市东山岭旅游发展有限公司国有资产委托运营合同》，受委托运营万宁市东山岭旅游发展有限公司。合同约定万宁市鸿大商贸有限公司＂有权决定运营企业的机构设置、人事任免和专业技术人员的聘任；有权决定上下岗人员＂。由此认定四被上诉人与原东山岭公司的劳动合同关系已转移给万宁市鸿大商贸有限公司。被上诉人万宁市鸿大商贸有限公司在运营期间，解除劳动合同辞退职工，应承担相应的责任。被上诉人原审主张，其四人在万宁市东山岭旅游发展有限公司及万宁市鸿大商贸有限公司的工作期限已超过10年，并且提交原任万宁东山岭旅游发展有限公司经理祁大平的证人证言。但证人祁大平在一、二审庭审时无特殊情况，均未出庭作证，根据民事诉讼证据规则，其证人证言依法不予采纳。被上诉人主张上诉人拖欠其二个月工资，但在庭审过程中被上诉人已经承认工资已全部补发。上诉人在二审期间提交《劳动合同书》四份，证明被上诉人与上诉人签订劳动合同的时间分别为1997年6月1日和1998年6月1日，该《劳动合同书》经庭审质证，属有效证据，应予确认。由于一年合同期满后被上诉人继续在原东山岭公司和现鸿大公司工作，应认为后面的工作时间为双方形成事实上的劳动关系。故应视为被上诉人在上诉人处的工作期限分别为4年零10个月、3年零10个月。二审庭审时双方均承认四被上诉人基本工资为温大江、杨亚二、陈兴强每月338元，文春菊400元，故四被上诉人的劳动报酬分别为每月338元和400元。根据劳动法规定，解除劳动合同时，应根据劳动者工作年限每满一年给予一个月工资的经济补偿金，不满一年的应给予满一个月工资的经济补偿金。故被上诉人温大江、杨亚二的经济补偿金应为人民币1690元(338元×5年)，即从1997年6月1日至2002年4月30日，不满5年，依法应算为5年。上诉人陈兴强经济补偿金为人民币1352元(338元×4年)，即从1998年6月1日至2002年4月30日，不满4年，依法按4年算。上诉人文春菊经济补偿金为2000元(400元×5年)，即从1997年6月1日至2002年4月30日，不满5年，依法按5年算。上诉人上诉请求有事实根据和法律依据，应予支持。由于上诉人在上诉期间提交了新的证据，故在认定被上诉人工作年限及劳动报酬上应以二审认定为准。原审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
　　一、撤销海南省万宁市人民法院(2002)万民初字第447号民事判决第一、二、三、四项；
　　二、上诉人万宁市鸿大商贸有限公司应支付被上诉人温大江经济补偿金1690元，杨亚二经济补偿金1690元，陈兴强经济补偿金1352元，文春菊经济补偿金2000元。
　　一、二审案件受理费人民币共100元，诉讼活动费200元，由上诉人万宁市鸿大商贸有限公司负担100元，被上诉人四人共同负担200元。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　武雪丽   　
审　判　员　苏庆华   　
代理审判员　吕志飞  

　
二00三年六月九日

书　记　员　蓝海燕