| 海 南 省 三 亚 市 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书 (2002)三亚民终字第26号 上诉人(原审原告)：海南三亚吉亚大酒店有限公司，住所地三亚市解放三路。
法定代表人：郑贵成，该公司董事长。
委托代理人：吉中强，海南宝岛律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：林玲，女，三十三岁，汉族，住三亚市华侨公司宿舍。
被上诉人(原审被告)：蔡运珠，女，二十五岁，汉族，住三亚市人民医院宿舍。
被上诉人(原审被告)：邓红琼，女，二十三岁，汉族，住三亚市供电公司宿舍。
上诉人海南三亚吉亚大酒店有限公司因劳动争议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(2001)城民初字第573号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人海南三亚吉亚大酒店有限公司的委托代理人吉中强，被上诉人林玲、蔡运珠、邓红琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原告虽然未与被告林玲、蔡运珠、邓红琼签订劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。原告作为用人单位本应与劳动者订立劳动合同而未签订，违反有关劳动法律、法规，应承担相应责任。原告主张被告林玲是旷工应当做自动离职处理缺乏证据证明，不予支持。三亚市公安局所做的笔迹鉴定程序合法，客观真实，原告无异议，故予以采信，因此原告提出被告蔡运珠是自动申请辞职并在辞职表上签名的证据不足，不予采纳。关于原告提出被告林玲、蔡运珠、邓红琼申请仲裁已超过劳动法规定的申诉时效一节。因为三被告当做裁员处理，根据《中华人民共和国劳动法》第二十七条第一款的规定，原告应提前三十日向工会或员工说明情况，听取工会或职工不同意见，并向劳动行政部门报告，可裁减人员。三被告被裁员后，其与原告的劳动关系已解除，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条第一款规定，原告解除劳动合同时，应以书面形式提前三十日通知被告林玲、蔡运珠、邓红琼。本案中，原告未能提供相关证据证明其已履行了这一法定手续，说明三被告没有收到原告解除合同的书面通知，导致被告林玲、蔡运珠、邓红琼无法确认自己应行使哪些权利，哪些权利受到侵害。造成未能及时主张权利的原因在于原告，故可认定被告林玲、蔡运珠、邓红琼有正当理由未能主张权利。据此认定三被告向三亚市劳动争议仲裁委员会提起的申诉未超过法律规定的申诉时效。原告提出三被告申诉已超过时效理由不成立，不予采纳。原告对其解除与三被告的劳动合同所涉及应向三被告支付经济补偿金和应补缴的社会养老保险费问题未解决，违反有关劳动法律、法规和规章的规定，损害了三被告的合法权益。参照劳动部《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第九条、第十条的规定，原告应向被告林玲、蔡运珠、邓红琼分别支付经济补偿金和额外经济补偿金6825元、885元、1065元。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者都必须缴纳社会养老保险费。原告作为用人单位，在劳动合同解除后，应向三亚市社会保障局分别补缴被告林玲、蔡运珠的社会养老保险费8026．20元和1274．40元。被告林玲补缴1783．60元，被告蔡运珠补缴283．20元，被告林玲提出应支付5倍的经济补偿金缺乏事实依据，不予采纳。原告扣除被告邓红琼的社会养老保险费168．70元，应退还被告邓红琼。原告请求驳回三被告经济补偿金、赔偿金和补缴社会养老保险费的诉求，证据不足，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十七条、第二十八条、第七十二条、第九十八条，参照劳动部《关于违反和解除劳动合同经济补偿办法》第二条、第九条、第十条及《海南省经济特区城镇从业人员养老保险条例实施细则》第九条的规定，判决：一、原告海南三亚吉亚大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内，向被告林玲支付经济补偿金、额外经济补偿金6825元；二、原告海南三亚吉亚大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内向三亚市社会保障局补缴林玲从1996年9月至2000年10月止的社会养老保险费8026．20元，被告林玲向三亚市社会保障局补缴1783．60元；三、原告海南三亚吉亚大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告蔡运珠支付经济补偿金、额外经济补偿金885元；四、原告海南三亚吉亚大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内向三亚市社会保障局补缴被告蔡运珠从1999年11月至2000年10月止社会养老保险费1274．40元，被告蔡运珠补缴283．20元；五、原告海南三亚吉亚大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告邓红琼支付经济补偿金、额外经济补偿金1065元，原告应退还被告邓红琼社会养老保险费168．70元。案件受理费50元(原告已预交)，由原告负担。
上诉人海南三亚吉亚大酒店有限公司不服，上诉称，我公司与被上诉人林玲、蔡运珠、邓红琼的劳动争议发生在2000年10月，这是不争议的事实。根据劳动法第八十二条的规定，当事人发生劳动争议，应自劳动争议发生之日起六十日内申请劳动仲裁。而被上诉人是在2001年5月31日才向三亚市劳动仲裁委员会申请仲裁，于法不合。又根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“……对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其它正当理由的，依法驳回其诉讼请求”的规定，三被上诉人的仲裁申请已超过仲裁申请期，原审法院理应驳回三被上诉人的诉求，但原审却曲解法律、歪曲事实地作出判决。综上，原审判决认定事实错误、适用法律不当。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉求。
被上诉人林玲、蔡运珠、邓红琼辩称，被上诉人林玲并不是因旷工作自动离职处理，被上诉人蔡运珠也不是自动提出辞职申请，被上诉人邓红琼被裁员上诉人也未说明原因。但是上诉人却于2000年10月解除其与被上诉人的劳动关系，此事实已被一审法院所确认。依照劳动法第二十六条第一款规定，上诉人解除劳动合同时，应以书面形式提前三十日通知被上诉人，但由于上诉人未履行这一法定手续，致使被上诉人无法确认自己的权益受到侵害，无法及时向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，此过错责任在于上诉人，而不是被上诉人。综上所述，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人以被上诉人的仲裁申请已超过仲裁申请期为由，要求撤销一审判决没有事实根据和法律依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，上诉人海南三亚吉亚大酒店有限公司先后于1996年9月、1999年11月、2000年4月分别聘用被上诉人林玲、蔡运珠、邓红琼为其客房部员工，但上诉人未与三被上诉人签订劳动合同。2000年10月，上诉人口头告知三被上诉人其已被当作裁员处理。三被上诉人要求上诉人给予经济补偿和退还押金，但上诉人仅退还三被上诉人的押金，不同意支付经济补偿金。被上诉人蔡运珠和林玲分别于2000年12月和2001年4月获悉上诉人未为其向三亚市社会保障局上缴社会养老保险费，遂要求上诉人补缴未有结果。无奈，三被上诉人于2001年5月31日向三亚市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2001年7月30日作出三劳仲裁(2001)18号裁决书。上诉人不服，向原审法院提起诉讼。
另查，被上诉人林玲、蔡运珠、邓红琼在上诉人处工作期间，月工资分别为910元、590元、710元。被上诉人林玲工作四十九个月，工资总额为44590元，上诉人应向三亚市社会保障局补缴林玲的社会养老保险费为工资总额的18％，计8026．20元，被上诉人林玲补缴4％计1783．60元；被上诉人邓红琼工作七个月，工资总额为4970元，邓红琼应缴的社会养老保险费为其工资总额的4％计198．8元，但上诉人每月从邓红琼的工资中扣除52．5元，计367．5元作为社会养老保险费。据此，上诉人实际多扣除168．70元。
上述事实，有三劳仲裁(2001)18号裁决书，当事人陈述等佐证，并经庭审质证，应予采信。
本院认为，上诉人海南三亚吉亚大酒店有限公司聘用三被上诉人林玲、蔡运珠、邓红琼到该公司客房部工作，双方虽未签订劳动合同，但事实上三被上诉人已成为上诉人的成员，并为其提供有偿劳动，因而双方已形成事实上的劳动关系。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条第二款的规定，该事实劳动关系适用劳动法调整。上诉人裁减被上诉人时虽未依劳动法第二十六条规定提前三十日以书面形式通知被上诉人解除劳动合同，但在上诉人于2000年10月口头通知被上诉人解除劳动合同时，被上诉人并未异议。其仅提出要求上诉人支付经济补偿金，故应视为上诉人与三被上诉人的劳动关系自口头通知之日起正式解除。根据劳动法第二十八条的规定，上诉人在解除与被上诉人的合同后应依照国家有关规定给予被上诉人经济补偿，而上诉人并未执行劳动法的规定。因此，被上诉人在上诉人解除双方的劳动合同并拒绝支付经济补偿金时，应知道其享有的上述权利受到侵害，应当于劳动法第八十二条规定的六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请仲裁，但三被上诉人行使该权利的时间是2001年5月31日，因而超过仲裁时效。由于不存在不可抗力妨碍被上诉人行使权利或上诉人有正当理由无法行使权利的的情形，故根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，上诉人请求驳回被上诉人支付经济补偿金的理由成立，应予支持。关于上诉人未为被上诉人缴纳社会养老保险费问题。由于被上诉人林玲、邓红琼是分别于2001年4月和5月才知道上诉人未为其缴交社会养老保险费和多扣除个人缴纳的社会养老保险费，故此部分发生劳动争议后，二被上诉人于2001年5月31日向劳动仲裁委员会申请仲裁，未超过法定的六十日期限，故上诉人诉求驳回二被上诉人的此部分诉求，不予采纳。而被上诉人蔡运珠于2000年12月就知道上诉人未为其缴交社会养老保险费，故双方的劳动争议自此发生。被上诉人蔡运珠未在法定的六十日内向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，且不存在不可抗力导致其无法行使上述权利或者有正当理由妨碍其行使上述权利。据此，依照最高人民法院的前述司法解释，对被上诉人蔡运珠此部分诉求应予驳回。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律均有错误，应予纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院(2001)城民初字第573号民事判决的第二项，即原告海南三亚吉亚大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内向三亚市社会保障局补缴林玲从1996年9月至2000年10月止的社会养老保险费8026．20元，被告林玲向三亚市社会保障局补缴1783．60元；
二、撤销三亚市城郊人民法院(2001)城民初字第573号民事判决的第一、三、四、五项，即原告海南三亚吉亚大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告林玲支付经济补偿金、额外经济补偿金6825元；原告海南三亚吉亚大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告蔡运珠支付经济补偿金、额外经济补偿金885元；原告海南三亚吉亚大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内向三亚市社会保障局补缴被告蔡运珠从1999年11月至2000年10月止的社会养老保险费1274．40元，被告蔡运珠补缴283．20元；原告海南三亚吉亚大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告邓红琼支付经济补偿金、额外经济补偿金1065元，原告应退还被告邓红琼社会养老保险费168．70元；
三、上诉人海南三亚吉亚大酒店有限公司应退还多扣被上诉人邓红琼的社会养老保险费168．70元，限本判决发生法律效力之日起五日内付清；
四、驳回被上诉人蔡运珠的诉讼请求；
五、驳回被上诉人林玲、邓红琼的其他诉讼请求；
一、二审案件受理费100元，由上诉人海南三亚吉亚大酒店有限公司负担70元，被上诉人林玲、蔡运珠、邓红琼负担30元。
本判决为终审判决。 审 判 长 陈 恒
代理审判员 孙惠文
代理审判员 陈太洪
二○○二年四月十一日 书 记 员 欧 颖
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