江　西　省　景　德　镇　市　中　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2005)景民一终字第65号

　　上诉人(原审被告)景德镇普天通信设备厂
　　法定代表人吴金山，该厂厂长。
　　委托代理人沈英华，江西景德律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)谭玲玲，女，1962年3月17日出生，汉族，江西省都昌县人，住苏州市新区馨泰花苑41栋403室。
　　委托代理人冯绍华，江西驰骋律师事务所律师。
　　上诉人景德镇普天通信设备厂(以下简称景德镇普天)因劳动争议纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院(2004)珠民一初字第383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：原告丈夫原属被告的职工，后调到苏州大华通信设备厂(大华厂系被告于1995年8月份设立的分厂，具有独立的法人资格)工作。原告为解决夫妻两地分居，于1997年11月份从本市第三人民医院调入被告处工作，并与被告签订了劳动合同。同年11月30日被告安排原告到所隶属的分厂即大华厂工作，但原告一直在苏州家中待岗，并每月领取待岗工资。1999年大华厂改制为股份合作制企业。2000年3月份大华厂发给原告一张《待岗证》及《职工待岗管理办法》。2003年6月20日大华厂通知原告到厂签收一份通知，但原告未签收，大华厂也采取留置送达。该通知是被告于当日传真给大华厂的，其内容是：“谭玲玲同志：根据厂改(2003)15号关于《景德镇普天通信设备厂劳动用工管理办法》及相关文件精神，苏州分厂下岗职工应在二00三年六月十七日前到总厂人事部报到，办理相关手续，但时至2003年6月20日苏州分厂下岗职工未到总厂人事部报到，总厂要求苏州分厂下岗职工在2003年7月1日前到总厂报到，视情况安排上岗，否则总厂将按相关规定处理”。被告在原告未按时到厂报到后，于2003年7月4日分别在《景德镇日报》和《苏州日报》上公告通知原告2003年7月31日前来被告人事部办理相关手续，逾期作自动解除劳动合同关系或除名处理。
　　2003年7月份大华厂停发了原告的待岗工资，原告以大华厂具有独立的法人资格并与大华厂建立劳动关系，不应停发待岗工资为由向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会提请申诉，经苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会裁决驳回了原告的请求，于是原告向苏州市虎丘区人民法院提起诉讼，于2003年3月31日作出了驳回原告诉讼请求的判决，原告不服上诉于江苏省苏州市中级人民法院，该中院于2004年7月29日作出了驳回上诉，维持原判的终审判决，在此诉讼期间，原告于2004年7月4日收到了被告以特快专递形式寄往原告居住地即“江苏省苏州市新区馨泰花苑41栋403室” 的除名处理文件，该文件是被告于2003年11月13日作出的，其内容是：“谭玲玲等六同志均系该厂苏州分厂待岗职工，因工作需要，厂部分别在《景德镇日报》、《苏州日报》上刊登通告，要求上述同志回厂报到，逾期未报到者作自动解除劳动关系处理，但在规定时间内(含送达时间)，以上六同志均未到工厂报到，根据……相关规定，……经讨论通过，给予以上同志除名处理并解除劳动关系”。为此原告向本市劳动争议仲裁委员会提请申诉，要求裁决被告对原告除名决定无效，该仲裁委员会于2004年10月25日作出了裁决，裁决如下：一、被申请人(被告)作出对申请人(原告)的除名决定有效；二、被申请人应补发申请人2003年7月份至2004年6月份的下岗生活费2028元。原告对此裁决不服，故向法院提起诉讼，要求撤销景仲裁字(2004)10号裁决书，恢复原、被告的劳动关系，并为原告办理社保、医保、失业保险。在审理中被告以其对原告的除名处理是符合相关程序和法律规定，要求法院驳回原告的诉讼请求。
　　原审法院认为，原告与被告签订了劳动合同，因此双方存在劳动关系。被告对原告作出除名处理，其必须符合规定的条件并履行相应的程序，且还应遵循对职工负责的原则。被告在1997年安排原告到苏州市大华厂工作，且原告夫妇在苏州市生活居住，居住地也很明确。原告在未签收被告委托大华厂直接送达的2003年6月20日的通知，虽然送达人签字证明，但该通知并没有留置于原告的住所，因此该送达行为应视为无效送达。被告在原告未如期回厂报到的情况下于2003年7月4日直接采取公告送达的方式，通知原告在2003年7月31日以前到厂报到。根据劳办发(1995)179号“关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函”的规定：“只有在受送达职工下落不明，或者直接送达，邮寄 送达无法送达的情况下，方可公告送达，且自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达”，因此原告不属于公告送达的对象，且被告在公告期限内即该公告的通知尚未依法送达的情况下，要求原告回厂报到，这显然有悖相应的程序。且被告在对原告作出除名决定前未履行批评教育的程序。因此，综上所述，被告通过公告方式通知原告到厂，对逾期不归的原告按旷工处理并导致除名的决定，是未履行合法的程序，依法予以撤销，恢复原、被告劳动关系，且双方必须履行相应的权利和义务。故对原告的诉讼请求依法予以支持，据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条，《企业职工奖惩条例》第三条、第十八条之规定，判决如下：撤销被告景德镇普天通信设备厂对原告谭玲玲的除名决定，同时恢复原告谭玲玲在被告景德镇普天通信设备厂的职工身份及职工待遇。
　　上诉人景德镇普天通信设备厂对一审法院判决不服，提出上诉，其主要上诉理由：一审法院认为上诉人应按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定送达通知是错误的。劳办发(1995)179号“关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函”规定企业通知职工回厂的送达方式与《民事诉讼法》规定的送达方式概念不同，上诉人于2003年6月20日委托大华厂已直接送达报到《通知》，有送达人当场签字证明，以及在被上诉人与苏州大华通讯设备厂仲裁、诉讼中己出示此《通知》。上诉人出于对职工高度负责的态度，于2003年7月4日再一次用公告的方式送达，公告期满后再根据《企业职工奖惩条例》第十八条的规定，经上诉人厂办公会议及厂职代会讨论通过，做出对被上诉人的除名处理。且上诉人多次通知被上诉人前来报到，已经履行了教育义务。上诉人将被上诉人除名合情、合理、合法，本市劳动仲裁委员会仲裁正确，一审法院认定错误，请求二审法院撤销(2004)珠民初字第383号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
　　被上诉人口头答辩：1999年，被上诉人在苏州的分厂已改制为独立法人，2000年苏州大华通讯设备厂安排被上诉人待岗，被上诉人认为自己是苏州大华通讯设备厂职工，并且在诉讼以司法途径解决，而上诉人在被上诉人与苏州大华通讯设备厂诉讼过程中予以开除，被上诉人有正当理由没有到上诉人报到。根据《企业职工奖惩条例》第18条规定，有正当理由企业不得开除，否则违法。
　　根据上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见，本案争议焦点如下：如何理解和适用劳办发(1995)179号文件。
　　本院认为，劳办发(1995)179号“关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函”内容为：按照《企业职工奖惩条例》(国发[1982]59号)第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。
　　劳办发(1995)179号规定送达方式中没有规定留置送达方式，且劳办发(1995)179号规定公告期经30天视为送达不同于《中华人民共和国民事诉讼法》规定公告期经60天视为送达。因此，企业通知职工回厂的送达方式并不要求采用《中华人民共和国民事诉讼法》规定的送达方式。上诉人在公告送达之前，于2003年6月20日将报到《通知》以书面的形式直接送达被上诉人，有送达人柳慕红及程丹当场记录签字作证；在被上诉人与苏州大华通讯设备厂的诉讼中，被上诉人对上述通知质证称“通知是无效的”，以及被上诉人在其诉状中也未否认此通知己出示的真实性，也即被上诉人对此通知内容是知晓的，同时上诉人委托的苏州大华通讯设备厂也称被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，并要求被上诉人回上诉人处报到，故上诉人按上述文件已经遵循对职工负责的原则。在被上诉人拒不回上诉人处报到的情况下，上诉人于2003年7月4日采用公告的形式通知被上诉人回厂报到，经公告期满30天，再经三个多月，被上诉人仍拒不回厂报到。上诉人在报到《通知》及公告上已告知被上诉人如不回厂“后果自负”和“将按相关规定处理”，即己履行了教育义务。劳动部关于《企业职工奖惩条例》有关条款解释问题的复函(1990年1月5日)：《企业职工奖惩条例》第十八条规定“职工无正当理由经常旷工……”一般是指：除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班，连续旷工超过十五天，或一年内累计旷工超过三十天，即属于无正当理由经常旷工。本案被上诉人并不属于有不可抗拒的因素影响，而无法履行请假手续的情况。即使被上诉人认为其与苏州大华通讯设备厂存在劳动关系且审理中并不影响被上诉人前来上诉人处履行手续，被上诉人应顾及诉讼的风险同时，完全可以履行请假手续。上诉人根据《企业职工奖惩条例》第十八条“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名”。并经上诉人的厂办公会议及职代会讨论通过，于2003年11月13日做出对被上诉人的除名处理，2004年7月4日上诉人将除名决定送达被上诉人。综上，上诉人对被上诉人除名合法。一审法院认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。上诉人上诉理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
　　一、撤销景德镇市珠山区人民法院(2004)珠民一初字第383号民事判决；
　　二、驳回被上诉人谭玲玲诉讼请求。
　　一、二审案件受理费600元，由被上诉人谭玲玲承担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　程国华   　
审　判　员　李国初   　
审　判　员　侯月华   　

二00五年六月十三日

书　记　员　王小莉