安　徽　省　蚌　埠　市　中　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2004)蚌民一终字第142号

　　上诉人(原审原告)朱小平，男，1955年出生，汉族，蚌埠市科技情报研究所工人，住本市红旗三路185号。
　　上诉人(原审被告)蚌埠市科技情报研究所(以下简称科情所)。住所地：本市胜利中路85号。
　　法定代表人宗剑钊，该所所长。
　　委托代理人李杰，安徽金色律师事务所律师。
　　委托代理人唐超，安徽金色律师事务所律师。
　　上诉人朱小平、科情所因劳动合同纠纷一案，不服蚌埠市中市区人民法院(2003)中民一初字第289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱小平，上诉人科情所的委托代理人李杰、唐超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院判决认定：朱小平原为科情所下属星火技术开发部集体所有制职工，1994年停薪留职。其间，星火技术开发部被吊销营业执照。1995年，科情所实行全员劳动合同制，按市有关部门布置，对企业职工办理劳动合同。因朱小平停薪留职，科情所以减负增效为由，决定解除与朱小平的劳动关系。朱小平不服，向市仲裁委申请仲裁，又因对仲裁不服，向蚌埠市中市区人民法院(以下简称中区法院)提起诉讼，。经中区法院调解，朱小平和科情所达成调解协议，中区法院据此下发了(1999)中民初字第72号民事调解书，确定朱小平与科情所签订劳动合同。后科情所未主动履行，朱小平向中区法院申请执行。，1999年8月1日，朱小平与科情所订立了劳动合同，约定：本合同自1999年8月7日起生效，生效前三个月为试用期。合同有效期采取无固定终止期限的形式；本合同至清洁工作完成时终止；其完成标志是服从科情所管理，完成所里分配的工作任务，遵守所里制定的规章制度和劳动纪律；科情所根据朱小平所在岗位及技能水平、劳动成果等情况，按照国家、省有关政策规定和本企业内部分配办法，以货币形式按月支付朱小平乙方劳动报酬，但不得低于当地最低工资标准180元。双方在合同中又约定了其他事项：1、科情所安排朱小平为清洁工，岗位工资每月200元；2、如果上级主管部门根据国家有关法规、政策下达裁减非编人员通知时，科情所有权解除劳动合同；3、如每月5天以上不能完成工作任务，科情所有权解除劳动合同。合同签订后，朱小平即在科情所做清洁工。1999年10月28日，科情所以朱小平未能按时完成指定工作，会议室长期没有打扫，未参加所里大扫除为由，以蚌情所字(99)08号文件决定解除与朱小平的劳动合同。朱小平不服，向蚌埠市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认合同部分无效；2、撤销三个月试用期；3、撤销“双方约定的其他事项”内容；4、恢复等级工资、调级、升级、福利按国家规定执行；5、要求给予加班工资。蚌埠市劳动争议仲裁委员会审理后，裁决：1、双方签订的劳动合同有效；2、三个月试用期及双方约定的其他事项未违反有关法律规定；3、申诉人的其他请求事项不予支持。朱小平对该仲裁裁决不服，提起诉讼。原审法院审理后，判决：一、科情所与朱小平签订的劳动合同中“三个月试用期”部分、“最低工资标准180元”部分无效；二、撤销蚌情所字(99)08号决定，劳动合同继续履行；三、驳回朱小平的其他诉讼请求。诉讼费50元，由科情所负担。
　　宣判后，朱小平和科情所均不服，均向本院提起上诉。朱小平的上诉理由为：1、原审法院判决对星火技术开发部的性质、设立时间、终止时间以及上诉人进入星火开发部的时间认定有误，对上诉人申请仲裁与科情所作出解除劳动合同的决定前后顺序认定有误；2、上诉人应按照科情所在编人员确定等级和保险福利待遇；3、仲裁费、二审案件受理费、送达费应全部由科情所承担。科情所的上诉理由为：1、劳动合同的试用条款有效；2、朱小平在试用期间的工作表现不符合录用条件，科情所解除劳动合同依据充分；3、朱小平在被解除劳动合同后，未在法定期限内申请劳动仲裁，法院对该请求不应审理。
　　经审理查明：对于原判认定的事实，科情所无异议，朱小平对“星火开发部的性质、设立和终止时间以及其进入星火开发部工作的时间；科情所作出解除劳动合同的决定与朱小平申请仲裁的时间顺序”有异议，其他事实，朱小平无异议。对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。对于当事人有争议的事实，评判如下：
　　朱小平对星火开发部的相关事实提出异议，根本上是认为其与于星火开发部之间没有劳动合同关系，而是和科情所建立的劳动合同关系。朱小平为证明其主张，提供了科情所蚌科情字(98)03号文件即关于解除朱小平等同志劳动合同的决定。该文件载明：“鉴于朱小平等同志劳动合同期已满，单位经济效益不好，经1998年8月6日所长办公会议研究同意企业减员增效方案，决定朱小平、王漫雪、常怀青三位同志解除劳动合同，即日起办理有关手续。1998年9月1日”。因为解除劳动合同的主体系用人单位和劳动者，科情所曾作做出解除朱小平劳动合同的行为，且不能证明实际用工主体是星火开发部，因此，应当认定朱小平是和科情所之间建立的劳动合同关系。另根据科情所提供的星火开发部的工商登记材料，可认定：星火开发部的全称为蚌埠市科技情报所星火技术开发部，系集体企业，无独立企业法人资格，成立于1990年6月25日，经营终止于1992年6月25日，于1996年9月28日被注销登记。
　　原审法院判决对科情所作出解除劳动合同的决定与朱小平申请仲裁的时间顺序认定有误，事实是：1999年8月16日，朱小平对其与于科情所签订的劳动合同的部分条款不服，向蚌埠市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。1999年10月28日，科情所以朱小平未能按时完成指定工作等为由以蚌情所字(99)08号文件决定解除与朱小平的劳动合同，朱小平未就该决定补充或单独申请仲裁。1999年12月1日，蚌埠市劳动争议仲裁委员会就朱小平原申请仲裁事项作出仲裁裁决。朱小平不服，向中区法院起诉，遂以原仲裁事项，并增加了要求撤销科情所解除劳动合同决定的诉讼请求，向法院提起诉讼。
　　本院认为：朱小平并非科情所事业编制的在编人员，其要求按照科情所在编人员确定等级和保险福利待遇，缺乏依据，本院不予支持。科情所与朱小平约定按照每月200元支付岗位工资，因该工资数额低于同期政府制定的最低工资标准，科情所应按照不低于同期最低工资标准支付朱小平工资。科情所主张试用期条款有效，由于1999年8月1日朱小平与科情所订立劳动合同之前，朱小平和科情所之前就存在劳动关系并一直延续至该劳动合同签订时，朱小平并非在科情所初次就业或再次就业，不符合法律规定的合同的试用期条件条款的约定于法律精神相悖，该关于试用期的约定条款无效，科情所关于试用期条款有效的上诉理由不能成立。科情所以朱小平未能按时完成指定工作、会议室长期没有打扫、未参加所里大扫除为由，解除与朱小平的劳动合同，该事实科情所仅提供了其办公室出具的朱小平工作表现以及其职工李明、赵笑群的证言，证明力不强，科情所解除朱小平的劳动合同的事实依据不充分，该决定应予撤销。朱小平要求科情所支付自1994年4月起的工资，因该请求未经仲裁机关仲裁，法院不宜直接审理。在科情所作出蚌情所字(99)08号文件即解除与朱小平的劳动合同的决定后，并未申请劳动仲裁，即直接向法院提起诉讼，请求撤销该决定，由于该请求与原劳动争议具有不可分性，原审法院直接受理且一并审理并无不当。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，朱小平和科情所的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　一审案件受理费50元，由朱小平负担；二审案件受理费50元，由科情所负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　葛继东   　
代理审判员　李　巍   　
代理审判员　张　凯   　

二OO四年十一月五日

书　记　员　陈　钢