广西律师:不动产所有权人和交易人就不动产处分达成合意并办理预告登记后,不动产所有权人涉诉,如原告方依法申请财产保全,并请求法院查封该已经作成预告登记的不动产,法院是否应该支持原告的申请?
有观点认为预告登记可以排斥查封登记,当房屋的买受人与出卖人办理了所有权转移预告登记,根据《协助执行若干问题的通知》第15条规定的本意,如果出卖人是被执行人,法院是不能对该房屋进行查封的。排斥论的背后逻辑正确性暂不讨论,其观点在实践中能否得到司法部门的认同,预告登记有没有必要绝对排斥司法查封,却值得探讨。当然,也有观点认为:基于保护商品房预购人权利考虑,如果商品房销售已经办理预告登记的,法院不应当再行查封。
相反,不动产查封后,是否可以进行预告登记?根据《城市房地产管理办法》第37条规定,司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他方式限制房地产权利的不得转让。2004年出台的《联合通知》进一步规定,查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。物权法实施后,出台的《房屋登记办法》第22条规定,房屋被依法查封期间,权利人申请登记的,房屋登记机构应当不予登记。同期出台的《土地登记办法》第18条关于不予登记情形中,虽未将查封期间明确例举,但有兜底条款限制。《不动产登记条例(草案建议稿)》第38条则采用《房屋登记办法》相似的方式,予以明确例举。不动产登记机构不予登记情形是否包括预告登记,已有的法律法规并未明确。交易双方在达成处分合意之后,如果因为种种原因,尚不能进行正式的登记取得物权,那么他就可以对此项以将来发生物权变动为目的的债权性请求权先预告登记,通过登记公示,使债权的效力强化。在查封期间,当事人申请处分登记不应允许,但不排除第三人虽然已预见被查封不动产将面临处分的危险,但其仍愿意接受并就该不动产处分缔结相关协议,且基于被查封不动产不能立即办理物权变动登记的客观情况,同意暂且通过预告登记对双方不动产处分合意予以公示。可见,查封期间是否应允许办理预告登记有探讨价值。