【案情】

　　2013年9月13日，甲公司与乙公司签订《风管制作及安装分包合同》，约定由甲公司提供约定型号的风管加工、风管运输及风管安装工作，并约定风管单价。2013年12月31日，甲乙双方签订补充协议，将风口、风阀、静压箱的安装及单价予以约定， 2014年2月13日双方再次将风机盘管的风管部分的制作、安装及单价予以约定。甲公司按约履行了合同义务，承包工程已经竣工验收并投入使用，乙公司尚欠工程款未向甲公司支付。甲公司为此诉至法院。

　　【分歧】

　　甲公司与乙公司的合同为承揽合同还是建设工程合同，立案审查中存在不同意见：

　　第一种意见认为，应认定为承揽合同。建设工程合同仅限于不动产，合同标的系交付不动产，如土地、房屋、园林景观、公路、铁路等，因建设工程涉及专属管辖，不应对建设工程的范围做扩大解释，应严格限于最高人民法院《民事案件案由规定》中建设工程合同纠纷项下的九个四级案由，在建筑物上制作安装风管机、管道线路，建筑物内的电梯、扶梯等安装因不属于不动产，不应归入建设工程合同一类。

　　第二种意见认为，应认定为建设工程合同。建设工程合同不应仅仅限于不动产，在不动产上安装附属设施，诸如电梯、扶梯、风管机、中央空调、供暖设施、管道线路等，因安装完成后与建筑物合为一体，具有不可拆分性，由此产生的纠纷也应参照建设工程合同纠纷进行处理，适用于专属管辖。

　　【解析】

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　首先，现行法律法规对类不动产以明显的整体性与不可拆分性为界定标准。建筑法第二条第二款规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。国务院制定的《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。从上述规定可以看出：建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。完全不动产物一般是指在物理上固定在土地上的、不能随便移动的建筑物、构筑物，诸如房屋、厂房、公路、铁路、桥梁等，而类不动产物主要是指附属在建筑物、构筑物上，对建筑物作用的发挥起到辅助功能的不可拆分的附属设施，诸如电梯、扶梯、中央空调、管道线路、供暖设施等，因这类附属设施的安装事关整个建筑物的使用效能，具有明显的整体性与不可拆分性，故对此类附属设施应参照建设工程合同来进行处理。

　　其次，从事建设工程的合同主体具有法定的资质要求是司法参照建设工程的重要考量因素。建设工程合同中的承包人必须是经国家认可的具有一定资质的法人或者自然人。建筑法第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。此类建设工程体现社会公共利益，事关公众的人身安全和财产利益，国家为了加强建设工程安全生产监督管理，保障人民群众生命和财产安全，对建筑业企业实行资质管理，以加强对建筑市场的管理。因此，对于诸如电梯等附属设施的安装，因安装时间长、技术高，且存在一定的危险性，其安装效果事关建筑物的使用安全，由具有安装资质的安装工程公司或者制造此类特种设备的公司负责，符合国家对安装主体资质的要求。而承揽合同无此项要求，合同双方为一般主体。合同法第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。同时，法律对承揽人的资质并没有特别要求，双方之间的承揽合同关系完全基于不违反法律强制性规定的双方意思自治，任何人、任何单位只要具有承揽意愿，都可以进行承揽活动。

　　但是，并非所有建筑附属设施的安装都可以参照建设工程合同纠纷进行处理。符合不可分性及施工资质等因素是参照建设工程合同的内在标准。适用该标准不宜擅自扩大化，如室内灯饰安装、家用电器安装等，因不属于建筑物不可分割的部分，其安装后的使用效果是对建筑物整体使用效果的一种补充，且这类附属设施的安装具有选择性，安装工程量小，专业技术含量低，与电梯、自动扶梯、风管机等大型特种设备的安装存在明显的技术差异及资质差异，同时这类安装对承揽人的资质及专业要求并不是那么严格，故按承揽合同处理更为妥当。