但由于长期以来法律、行政法规对此没有做出明确的规定，理论界和实务界对包销合同的性质、原则、纠纷解决等问题存在很大的分歧，导致商品房包销这一有效的销售方式未能得到更加有效的推广。 2003年 6月 1日开始施行的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），第一次在司法解释层面上对商品房包销作了规定，初步统一了此类纠纷的处理原则，很可能将极大地促进商品房包销方式的普遍运用。

一、包销的操作模式

目前实践中的商品房包销行为的一般做法是：出卖人（多为开发商）与包销人签订商品房包销合同，约定在包销期内，出卖人将一定数量的（已建成的或未建成的）商品房，在确定包销基价的前提下，交由包销人以出卖人的名义与买受人签订商品房买卖合同，包销期限届满，包销人与出卖人根据实际销售情况结算包销佣金，并由包销人以约定的包销基价买入未出售的剩余商品房的行为。其主要操作环节是：

　　 1、开发商授权包销人全权销售一定范围的商品房；

　　 2、双方确定商品房包销基价；

　　 3、不论商品房是否能够售出，包销商必须定期向开发商支付确定额度的商品房价款；

　　（或者是：根据已完成销售的情况，包销人定期按照包销基价向出卖人支付已完成销售的包销款项）

　　 4、商品房销售后，超过包销基价部分为包销商的经营收入；

　　 5、如果低于底价售出，其不足底价部分，由包销商向开发商补偿；

　　 6、包销期限届满，由包销人按照包销基价购入全部未售出的商品房。

二、包销的性质

对行为性质的正确认定是法律规范调整的前提，商品房包销作为一种经营方式，对其行为的属性在司法界认定不一，目前主要有代理说、买卖说、两合行为说三种。

（一）代理说。

根据《民法通则》的有关规定，代理是代理人在代理权范围内，以被代理人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人。在商品房包销中，出卖人将商品房的全部或部分让包销人代理销售，在包销中是以出卖人的名义对外销售，销售商品房的法律后果由出卖人对外负责。因此，持代理说者认为，商品房包销是一种代理行为，并且，大部分情况下，商品房包销是排他的独家代理行为。

（二）买卖说。

持这种观点的认为，包销行为是一种买卖行为，包销人最终购买所包销的商品房，包销人虽以出卖人的名义销售商品房，但实质上是包销人在为自身利益销售商品房。包销价格的确定，已在出卖人和包销人之间成立了买卖关系，只是未生效而已。从民法理论来分析，买卖合同在实际上有两种含义：其一，买卖合同是出卖人转移财产所有权给买受人，买受人向出卖人支付价款的合同；其二，买卖合同是出卖人转移其财产权（包括财产所有权，但除财产所有权外还有其它各种财产权）给买受人，买受人向出卖人支付价款的合同。一般认为，第一种含义的买卖合同，即转移一定实物的财产所有权的合同为 “实物买卖 ”；第二种含义的买卖合同，除实物买卖外，还包括 “权利买卖 ”。依买卖说的理论， 商品房包销就是第二种含义上的买卖行为，即包括 “权利买卖 ”和实物买卖。

（三）两合行为说。

持这种观点的人认为，包销行为既不是一种简单的买卖行为，也不是一种纯粹的民事代理行为。它是一种既同代理行为相似，又同买卖行为有联系，在包销期内为一种委托代理关系，包销期届满后则为一种买卖关系，集两者于一体的新型的民事法律行为。一旦开发商依包销合同将特定的商品交由包销商处分后，自己对该商品房便丧失处分权。其一，包销行为是附期限民事法律行为。开发商与包销商在合同中特别约定包销行为附有一定的期限，一旦期限届满，开发商与包销商之间的代销关系即行终止，同时发生以剩余房屋为交易标的的买卖关系。其二，包销行为是含有代理性质的行为。在包销期限内，包销商不能以自己的名义，而只能以开发商的名义对外销售，其以开发商代理人的身份联系客户。商品房的出售方是开发商，购买方是客户，包销商以开发商代理人的身份出现，客户与开发商之间构成买卖关系。其三，包销行为又是一种以约定期满后，所包销的房屋仍未销售告罄，包销商应按约定的价款全部买入的行为。依