案情简介：犯罪嫌疑人戴某，原系某机电汽车配件经销部的承包经营者。1995年1月，戴某以某物资经销部名义与其承包的经销部签订联销协议，由其个人开展汽配、五金等销售活动。在经营过程中，戴结识了本市专门为他人虚开增ZS专用发票以收取开票费的李某(在逃)。为偷逃税款，戴在1995年9月至10月间，先后以给好处费的办法，让李某为其虚开增ZS专用发票5张，合计金额10余万元，从而抵扣税款1.7万余元。1996年1月，戴以同样方式虚开增ZS专用发票5张，价税合计额50余万元，从而抵扣税款8万余元。1997年12月10日，检察院对戴某批准逮捕。

　　法律问题与分析：这个案例是刑法上典刑的“跨法犯”。任何犯罪行为都是在一定的时间内实施的，行为不同，时间长短各异。在新、旧法交替之际，就会出现依新法规定应当追诉的犯罪，行为开始于新法生效之前而结束于生效之后的情况，这种犯罪在刑法理论上称为“跨法犯”。

　　本案的时间跨度从1995年9月至1997年12月，在这期间前后，先后出台了最高人民法院、最高人民检察院《关于办理、伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》、《关于惩治虚开、伪造和非法出售增ZS专用发票犯罪的决定》和现行刑法。对本案如何定性存在三种不同的意见：一种意见认为是投机倒把罪；一种意见认为应以投机倒把罪和虚开增ZS专用发票罪两罪实行数罪并罚；第三种意见认为是虚开增ZS专用发票罪。

　　笔者同意第二种意见。本案案情颇为简单，但涉及的法律问题却较多。如果适用《规定》，以投机倒把罪论处，法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产；如果适用《决定》和现行刑法，法定最高刑为无期徒刑、死刑，并处没收财产。两相比较，可见刑罚轻重差距巨大。同时，本案涉及的刑法规范除一个全国人大常委会的《决定》和一个最高人民法院、最高人民检察院的司法解释外，还有现行刑法。根据前述的有关案件情况，本案的犯罪行为发生在1995年9月至1996年1月，本案的审理时间是修订后的现行刑法施行后。对本案的定性，首先应解决的是应当适用哪个刑法规范。比较现行刑法和《决定》规定的虚开增ZS专用发票罪的法定刑，前者的法定刑为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”，后者的法定刑为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产”，显然，两者的法定最高刑相等，但现行刑法的法定最低刑较《决定》的法定最低刑低，且两者法定最高刑均重于《规定》。根据现行刑法第12条规定的“从旧兼从轻”原则，本案处理时对1995年10月30日以前戴某的犯罪行为应适用《规定》，定投机倒把罪，其在此之后实施的犯罪行为，应适用现行刑法，定虚开增ZS专用发票罪，对戴某应以投机倒把罪和虚开增ZS专用发票实行数罪并罚。

　　但这里应提到最高人民检察院“关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复”，该司法解释规定：“对于开始于1997年9月30日以前，继续或连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997的10月1日前后分别实施的同种类数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪，并且应当追诉，按照下列原则决定如何适用法律：

　　一、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。二、对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者以1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。按照最高人民检察院的此司法解释，上述案例中的犯罪行为人的行为应定为虚开增ZS专用发票罪，而不能以偷税罪、虚开增ZS专用发票罪数罪并罚。但笔者认为，此司法解释的合理性本身就值得商榷。修订刑法第3条明确规定了“罪刑法定原则”，第12条规定了“从旧兼从轻”的溯及原则，其基本立法精神都是从有利于被告人、保护被告人的合法权利的角度考虑的，同时刑法有条件不溯及既往原则，也是从罪刑法定原则派生出来的，两者是统一的。根据我国刑法规定的从旧兼从轻原则，对连续犯、继续犯跨1997年10月1日时，如果修订刑法比原刑法规定的“构成要件、情节较为严格，或者法定刑较重的”，应当适用原刑法；只有在原刑法经修订刑法规定的“构成要件、情节较为严格，或者法定刑较重的”，才应适用修订刑法。但此司法解释所规定的内容，却与之相悖，就此而言，笔者认为，最高人民检察院的这一“批复”内容似与我国现行刑法所确定的“从旧兼从轻”的溯及力原则有悖，也与“有利于被告人”及“保护被告人的合法权利”的立法精神不符。

　　

　（刘宪权系华东政法大学法学院院长、教授、法学博士、博士生导师，北师大刑科院兼职教授，中国法学会刑法学研究会副会长）　

　　

　　

　　天津市政法管理干部学院学报1999年第2期