【裁判要旨】
    案例一
    1999年10月17日、18日晚，A市原长顺乡初中女生刘某、安某分别在长顺粮管所宿舍楼和长顺小学旁的灌木丛中遭到他人强J；同月19日晚，该校女学生秦某亦在长顺粮管所宿舍楼遭强J。3起强J案发生后，利川市公安局原长顺派出所(后合并为文斗派出所)政治指导员兼长顺刑警中队队长廖某某得知，可能是该乡梁家山村一组村民杨某某和长顺坝村五组村民洪某某两人作案，于1999年10月20日将杨某某、洪某某传唤至派出所留置审查。其间，组织干警收集了充分证据，杨、洪亦对犯罪事实供认不讳，3起强J案遂告侦破。 然而，就在当年10月21日，杨某某之父杨某到派出所向廖某某提出“能否交钱把人保出去”。廖称“要集体研究后再定”。次日晚，派出所所长杜某某、指导员廖某某组织全所干警讨论对杨、洪之案的处理，决定对杨某某“取保”释放，洪某某送至市公安局刑事拘留。10月23日，杨秀勇之父杨某将12568元“担保金”交到派出所，并请原长顺乡锦屏管理区书记张某某担保，杜某某和廖某某在对杨某某强J案已立案的情况下将其释放回家。 在得知杨某某给派出所交钱回家的消息后，洪某某的亲友多次找到杜某某和廖某某，要求交钱放人。因送交市公安局技术中队作鉴定的物证丢失，且对洪某某的刑事拘留已超期，两人决定对洪某某收取“担保金”后释放。他们向市公安局法制科作了案情介绍，又给局分管领导作了内容不真实的汇报。获得了领导签署的“同意释放”意见。1999年12月10日下午，派出所收取了洪某某家人的9000元钱后，将洪某某从A市第一看守所释放。对此群众十分不满，并向有关部门举报。2001年4月26日，A市公安局在省公安厅的督办下，将杨、洪两人强J案交市刑警大队办理。7月，两犯以强J罪判刑。
    2001年11月22日，经A市人民法院审理认为，被告人杜某某、廖某某身为司法工作人员，利用承办案件的便利条件，为牟取私利，违法收取担保金后，将明知有强J犯罪事实应当追究刑事责任的杨某某、洪某某收钱放人，构成徇私枉法罪，罪名成立。
    案例二
    2001年3月1日上午，胡某某、唐某等人在广东省潮州市贵屿镇益泰旅社合伙盗走周某某的“独石米”108斤，价值人民币135000元，并与何某某一起将脏物销售，获款9万余元。何某某分得24300元。销赃后，何某某与胡某某一起回到四川省古蔺县古蔺镇生活。同年5月8日，古蔺县公安局刑警大队古蔺镇中队侦察员邵某某从特勤处获知胡某某、何某某涉嫌犯罪的情报，即向被告人杨某某汇报。杨某某安排邵某某负责的探案组办理该案，布控抓人。当晚，邵某某带领组员将胡某某、何某某抓获，并扣押了胡某某的存折一个（存有人民币10000元）、何某某的摩托罗拉手机一部和钱江牌摩托车一辆。经审讯，胡某某、何某某均供述了参与犯罪的事实。5月10日，经杨某某签发，邵某某办理了对胡、何二人留置盘查24小时的审批手续。何某某被抓获后，其亲属通过古蔺县公安局护家派出所原治安员付某向邵某某说情，请求放人。邵某某请示杨某某同意，要何某某的亲属代何某某交纳20000元保证金后，就将胡、何二人取保释放。2001年5月12日，何某某的哥哥与付某一起交给邵某某人民币15000元。杨某某指示邵某某不打收条，仅有何某某的哥哥书写了一份保证书，即将胡某某、何某某释放。何某某被释放后，于2002年7月在广东省潮州市抢劫犯罪被抓获，其销售赃物的行为被判处有期徒刑三年，并处罚金二千元，与抢劫罪数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金五千元。胡某某至今未被抓获。
    一审法院认为，被告人杨某某身为国家司法工作人员，在其所领导的刑警中队办理刑事案件的过程中，为谋求小团体利益，违背法律规定，对明知是有罪的人，故意不立案，不采取相应的强制措施，将应受刑事追诉的犯罪嫌疑人释放，使其脱离司法机关的侦控，而未受到应有的刑事追诉的行为构成了徇私枉法罪。故判决：被告人杨某某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年六个月。
    一审判决后，被告人杨某某不服，上诉到四川省泸州市中级人民法院。
    二审法院认为，被告人杨某某身为公安机关侦查人员，在办理胡某某等人涉嫌盗窃案中，具有枉法行为。但根据本案已经查明的事实，杨某某的行为都是以公安局刑警中队的名义进行的，其目的是为了给刑警中队“创收”，获得返还款，返还款则用于支付刑警中队工作中产生的接待费、电话费、油费和协警员的工资等等。现有的证据不能证明杨某某个人从中分得了钱款，获取了私利，也无证据证明杨某某主观上是为了徇个人私情。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的规定，即徇私枉法罪主观要件必须具备徇私或徇情的故意，而且只能是徇个人私利或个人私情。被告人杨某某的行为不符合徇私枉法罪的主观要件。因此，被告人杨某某的行为不构成徇私枉法罪。二审法院即撤销了一审法院对杨某某构成徇私枉法罪的判决。
    【争议问题】
    在上述案件的处理过程中，同样是公安机关内部的单位（派出所、刑警中队）为了小团体、小集团的私利（收取保证金为内部创收）而徇单位、集体之私的，不同法院的判决却大相径庭：一个法院认定构成了徇私枉法罪；另一个法院却认定不能构成徇私枉法罪。而产生这种认定不同的主要原因，就是对徇私枉法罪中的“徇私”的认识不同。因此，有必要对以下两个疑难问题进行探讨：
    1．徇私、徇情是否是徇私枉法罪的构成要件？
    2．司法工作人员为谋取小团体、小集团私利而枉法的是否构成徇私枉法罪中的“徇私”? 即徇单位、集体之私是否构成本罪的“徇私”？
    【学理探讨】
    一．徇私、徇情是否是徇私枉法罪的构成要件？
    在汉语里，徇情也即指徇私，二者含义基本相同。所谓徇私是指为了私情而做不合法的事。既然刑法第３９９条第1款中分别以“徇私枉法”、“徇情枉法”明确列出，说明二者在本罪中的含义是不尽相同的。根据最高人民检察院１９９６年５月《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第１条之规定，刑法中的徇私是指贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利。这是因为修订前刑法在当时的表述仅为徇私。现行刑法对本罪进一步表述为徇私、徇情。显然二者的侧重点有所不同。根据本条立法意图，并结合司法实践，在这里，徇私是指徇私利，包括金钱、财物或其他物质性或者非物质性利益；徇情是指徇私情，包括亲情、友情、乡情、爱情或色情等。
    那么对于“徇私、徇情”在定罪量刑中具有什么意义，目前理论界认识并不一致，概括起来，主要存在以下四种学说。
   “行为说”认为，刑法中的“徇私、徇情”是徇私枉法罪客观方面的特征。如有学者认为：“徇私枉法罪客观方面的特征有两点：一是徇私行为，即司法工作人员利用职务之便，为谋取私利或者其他个人目的而实施的行为。二是枉法行为，即司法工作人员故意歪曲事实，违反法律，出入人罪的行为” 。
    “目的说”认为，刑法中的“徇私、徇情”是徇私枉法罪中行为人的犯罪目的。如有学者认为：“行为人实施徇私枉法行为的目的是徇私情。动机则可能是多种多样的，诸如贪财图利、官报私仇、袒护熟人亲友等。如果在工作中确实是由于经验不足，就不能按本罪处理” 。又如有人提出，本罪“如果出于徇私的目的，故意进行枉法追诉或枉法裁判的，则构成本罪；如果行为人是由于水平、能力问题以致在追诉、裁判活动中出现错误的，则不构成本罪” 。
    “动机与行为说”认为，刑法中的“徇私、徇情”既是行为人的犯罪动机，也是本罪客观方面的表现之一。如有学者指出，本罪“犯罪的目的是放纵罪犯，或者冤枉好人，动机是徇私、徇情，如果不是出于徇私、徇情动机，造成错押、错捕当事人的， 一般不构成犯罪”；同时又认为，“本罪的客观方面表现为司法工作人员利用职权徇私、徇情枉法的行为。徇私、徇情枉法的行为特征：一是徇私行为，即司法工作人员利用承办案件的便利条件，谋取私利或者其他个人目的行为，二是枉法行为， 即司法工作人员故意歪曲事实、违反法律，使无罪的人受追诉，使有罪的人不受追诉”。即这种观点既强调“徇私、徇情”是本罪的犯罪动机，同时又强调它是本罪客观方面的表现行为之一。
    “动机说”认为，刑法中的“徇私、徇情”是徇私枉法罪的犯罪动机。如有学者提出，“本罪行为人枉法的动机就在于徇私、徇情。在认定本罪时，除查明行为人主观上具有直接故意以外，还须查明其动机是出于徇私、徇情。如果是由于隶属关系，不得不执行上级错误指令，造成错案，而行为人并不具有徇私枉法、徇情枉法的共同故意和行为的，不能以徇私枉法罪论处” 。又如有学者认为，本罪“在主观方面是故意，而且是直接故意。动机是徇私、徇情。徇私是指徇私利，包括金钱、女色或其他利益，徇情是指徇私情，包括亲情、友情等”。
    上述四种学说，前三种学说仅为少数学者之观点，第四种学说为大多数学者之观点。根据刑法理论和刑法第３９９条对本罪的立法本意，笔者对第四种学说即“动机学”是赞同的。
    “目的说”认为“徇私、徇情”是行为人的犯罪目的。该学说是把本罪的犯罪目的与犯罪动机混为一谈。所谓犯罪目的，是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，也就是危害结果在犯罪人主观上的表现。而犯罪动机则是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。行为人某种犯罪目的的确定，决不是无缘无故的，而是始终以一定的犯罪动机作指引的。也就是说犯罪目的是以犯罪动机为前提和基础的。结合本罪我们不难断定，枉法行为人希望通过实施枉法行为达到危害社会的结果，即使无罪的人受追诉，或者使有罪的人不受追诉，或者枉法裁判，就是本罪的犯罪目的。而刺激枉法行为人实施这种枉法行为以达到使无罪的人受追诉、或者使有罪的人不受追诉、或者作枉法裁判的内心冲动就是出于“徇私、徇情”。所以说“目的说”把“徇私、徇情”作为本罪的犯罪目的是不符合刑法理论和本罪的立法本意的。
    “行为说”与“动机与行为说”把“徇私、徇情”作为徇私枉法罪客观方面的表现特征即徇私行为，这即不符合刑法设立本罪的立法原意，也不切合司法实践。从刑法第３９９条第1款的规定来看，其中的徇私、徇情，主要是指行为人的一种主观动机，并不要求这种犯罪动机必须客观外化为一种徇私行为。试想如果我们把“徇私、徇情”作为本罪客观方面的必备表现特征即徇私行为，那么在司法实务中，对行为人徇私行为、徇情行为的查证与认定是很不切合实际的。因为司法工作人员故意枉法一般多出于“徇私、徇情”，而这种徇私、徇情往往是私下的、隐蔽的、几乎不为外人所知的。虽然在很多情况下会出现徇私行为与枉法行为相伴产生，如贪赃枉法，但是，在有些情况下构成本罪根本不可能存在独立的徇私行为，犯罪人的徇私完全是通过其枉法追诉或裁判行为得以实现的 。例如，出于袒护亲友或泄愤报复而枉法追诉或裁判的，在客观方面除了表现出枉法行为外，并不可能存在实际的徇私行为。而根据我国现行法律，认定徇私枉法罪的徇私行为，徇情行为，需由追诉机关以证据证明。由于查证徇私行为或徇情行为困难，有些甚至乏证可查，致使有的犯罪行为人故意枉法行为非常明显，却因为徇私行为难以查证属实而无法对其以徇私枉法罪进行追诉 。
    另外，从最高人民检察院１９９６年《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》来看，也是将徇私作为犯罪动机规定的。该《解释》第１条规定：“司法工作人员为贪图钱财，袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利，具有下列行为之一的，应当依照刑法第１８８条的规定，追究刑事责任。”其中所谓“下列行为”均是指枉法追诉或裁判行为，而不包括徇私行为。司法解释如此规定，显然是把徇私、徇情作为犯罪动机的。
    基于上述分析，笔者认为，根据刑法第３９９条第1款和有关司法解释之规定精神，充分考虑立法者之本意，本罪在主观方面均出自直接故意，行为人的目的是放纵或冤枉他人，动机是徇私、徇情，并且这种动机明显被立法者纳入了本罪的构成要件之中。
    因此，本罪中的“徇私、徇情”作为行为人的犯罪动机，是本罪的构成要件之一，在认定本罪时，除查明行为人主观上具有直接故意以外，还须查明其动机是出于徇私、徇情。

    二．徇单位、集体之私是否构成本罪的“徇私”
    在司法实践中，处理徇私枉法案件时，有时会遇到徇“公”枉法的情况，具体有两种情形：一种是徇私枉法行为人不是为了徇个人私利、私情而枉法的，而是为了集体利益或本单位的利益而为“公”枉法的；另一种情况是徇私枉法行为是由领导集体讨论决定实施的，是司法机关单位的行为，如“以罚代拘”、“以罚代刑”等等，常常就是单位内部规定的或者是单位领导集体决定的，并非司法工作人员个人的行为。对此:
    首先，从渎职罪的立法本意和渎职犯罪的社会危害性本质来探究，徇私枉法罪中的“徇私”不仅是徇个人之“私利”、“私情”，而且也包括徇单位、集体之私。渎职罪的立法目的是为了保护国家机关对社会管理活动的正常进行，渎职犯罪的社会危害性本质也是破坏国家机关对社会管理活动的正常进行，这种破坏一般表现为国家机关工作人员个人的渎职行为，对其所在的国家机关所进行的对社会正常管理活动的破坏。但这只是表面现象，这种表面现象的背后，是对整个国家机关对社会所进行的正常管理活动的破坏。在这个意义上，国家机关工作人员个人的渎职行为也好，以国家机关名义的渎职行为也好，其渎职行为都是对整个国家机关对社会所进行的正常管理活动的破坏，二者的本质是一致的。因此，以国家机关名义所进行的渎职行为，包括集体研究决定的玩忽职守、滥用职权，也包括徇单位、集体之私的徇私舞弊，只要该渎职行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，符合刑法关于渎职犯罪的法律规定，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，都应以渎职犯罪追究刑事责任 。徇私枉法罪作为渎职类犯罪的一种具体犯罪，应该服从该类犯罪的立法本意。因此，这种徇单位、集体之私而损害国家整体利益的徇私枉法行为实为放大了的个人利益，实质上是为私，而并非为“公”。对这些为牟取局部利益（单位或者小集体利益）损害国家整体利益而枉法者，亦应以徇私枉法罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
    其次，在司法实践中，对那些集体讨论决定实施的徇私枉法行为依法追究其个人的刑事责任是可行的。对于这一类因集体讨论决定而实施的徇私枉法行为，应当视集体讨论的性质来确定所追究的责任人员。如果集体决定是在被个别人采取欺骗手段或隐瞒真相的情况下作出的，那么这一决定实质上是个人意志通过集体反映出来的，所产生的后果不应由集体承担，而应追究个人的刑事责任；如果集体讨论是在个别人的操纵之下进行的，其他参与讨论的人由于某种原因不敢提出反对意见，那么这种集体讨论的决定实质上仍然是个人意志的反映，所产生的后果不应由集体承担，而应追究个人的刑事责任；如果集体讨论是全体人员自愿表决，共同同意实施徇私枉法行为的，应构成徇私枉法罪的共犯，由集体共同承担刑事责任 。因此，在实务中，对这一类案件并不是因为是集体决定的而无“法”可依了。
    最后，对这种徇单位、集体之私而枉法行为的惩处，可以严防那些为徇个人“私情”而假以为了本单位或小集体的利益而实施枉法的犯罪行为。如果对这种为谋取小集团、小团体利益而枉法的行为不认定为构成犯罪，那么对于那些实际上为了个人的“私情”，而表面上打着是为了本单位的创收而枉法的行为将是一个逃避惩处的借口。比如，办案人员与犯罪嫌疑人有私情，但表面上可以是为了本单位的利益而让其交纳一定的保证金予以释放，如果这样可以被认定为不构成徇私枉法罪，那么所有为徇私情却又假借为本单位之私利的枉法行为都将无法予以追究，而且会成为司法工作人员一个既实施了徇私枉法行为又可以逃避惩处的合法的避风港。
    因此，本罪中的“徇私、徇情”不仅仅指司法工作人员徇个人之私情，同时也包括那些为了小集团、小团体利益而徇单位、集体之私的行为。那些打着为“公”的名义而徇单位、集体之私的行为，其实质上是为了局部利益而损害国家整体利益的枉法行为，理应以徇私枉法罪追究刑事责任。