将基于合同持有的他人汇票非法背书转让的行为应如何定性_

1999年1月15日，天津市亚晓商贸有限公司兴化分公司（以下简称兴化分公司）与江苏省宜兴市燃料总公司为委托供煤事宜订立协议一份，协议规定兴化分公司委托江苏省宜兴市燃料总公司从1999年1月至1999年12月间，每月向兴化市热电有限责任公司提供烟煤2000吨，暂定价235元/吨，江苏省宜兴市燃料总公司直接向兴化市热电有限责任公司开具销货增ZS专用发票结算，兴化分公司帮助江苏省宜兴市燃料总公司向兴化市热电有限责任公司催收煤款，兴化市热电有限责任公司不能如期付款则由兴化分公司支付等。当日又签订补充协议一份，协议规定江苏省宜兴市燃料总公司按每吨6元给付兴化分公司业务费。嗣后，再次口头约定：江苏省宜兴市燃料总公司按实际结算的货款每吨再给付兴化分公司业务费7元。在履行协议的过程中，兴化分公司邹鹏等人先后从兴化市热电有限责任公司领取收款人为“宜兴市燃料总公司”的银行汇票若干份，总票额为人民币293.130314万元，兴化分公司将票额计156万元银行汇票送交或邮寄给江苏省宜兴市燃料总公司，余票额计137.130314万元的银行汇票，被告人邹鹏用伪刻的“宜兴市燃料总公司”、“汪基元”、“张秀梅”印章，于1999年4月至2001年1月间，非法背书转让至兴化分公司帐户。其间，兴化分公司通过银行汇款给付江苏省宜兴市燃料总公司人民币20万元，根据江苏省宜兴市燃料总公司代表人吴洪新的指定通过银行汇给宜兴市兴能煤碳销售公司人民币8万元。非法背书转让至兴化分公司帐户的款项，部分以邹鹏个人投入款或往来款入帐，但兴化分公司并未给邹鹏开具投入款或往来款收款凭证，且该款项在财务监管下实际用于单位经营和其他费用开支。

被告人邹鹏辩称：其个人不以非法占有为目的，且有自首情节。其辩护人提出：被告人不以非法占有为目的；未以合同实施诈骗，而是通过伪造印章背书汇票实现的；签订合同、背书汇票转进货款、使用货款，均是单位行为；故被告人邹鹏个人不符合合同诈骗罪的条件。被告人具有自首情节，依法可以从轻、减轻；归案后，认罪态度较好，且有明确的悔罪表示，可以酌定从轻处罚。

兴化市人民法院经审理认为，兴化分公司属于不具备法人资格的单位，被告人邹鹏作为单位负责人，代表分公司签订合同，系单位行为；被告人邹鹏使用伪造的企业印章将基于合同取得的江苏省宜兴市燃料总公司的银行汇票款非法转让至兴化分公司帐户，虽然部分款项以个人投入款或往来款入帐，但兴化分公司并未给邹鹏开具投入款或往来款收款凭证，该款项尚未脱离单位财务监管，且实际用于单位经营和其他费用开支，故仍属于单位行为。兴化分公司使用伪造的企业印章将基于合同取得的他人银行汇票款非法背书转让至本单位帐户，数额巨大，至今未还，应认定具有非法占有的故意，其行为已构成合同诈骗罪。被告人邹鹏系兴化分公司的负责人，又系涉案款项的直接责任人，依法应当受到刑事惩处。兴化市人民检察院指控的基本事实清楚,基本证据充分,罪名成立,法院予以支持；但以被告人邹鹏个人犯罪定性欠妥，应予纠正。被告人邹鹏因他案被安徽省安庆市公安局刑事拘留期间供述了本案犯罪事实，但宜兴市公安局在被告人邹鹏供述前已将其作为本案犯罪嫌疑人立案侦查，并在公安机关互联网上通缉；因此，不属于自首。案发后，被告人邹鹏认罪态度较好，且有明确的悔罪表示，可以酌定从轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五)项、第二百三十一条的规定，于2002年12月3日判决如下：

就将基于合同持有的他人汇票非法背书转让行为的定性问题，审理过程中有三种不同意见：第一种意见认为，兴化分公司邹鹏等人先后从兴化市热电有限责任公司领取收款人为“宜兴市燃料总公司”的银行汇票若干份，是基于合同关于兴化分公司帮助江苏省宜兴市燃料总公司向兴化市热电有限责任公司催收煤款的条款而履行的义务，其将代为保管的他人汇票非法背书转让占为已有，数额巨大且不退还，构成侵占罪；第二种意见认为，被告人邹鹏用伪刻的印章，非法背书转让他人汇票，其行为分别构成伪造公司印章罪和票据诈骗罪，但因实施诈骗是伪造印章的原因，二者之间具有牵连关系，对牵连犯应当择一重罪从重处罚；第三种意见认为，将基于合同持有的他人汇票非法背书转让的行为，构成合同诈骗罪。笔者倾向于定票据诈骗罪，其主要理由如下：

1、侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为已有，数额较大，拒不退还、拒不交出的行为。侵占罪侵占的财物是行为人业已合法持有和控制的财物，其最大特点是直接将他物变合法持有为非法所有。本案兴化分公司邹鹏等人先后从兴化市热电有限责任公司领取收款人为“宜兴市燃料总公司”的银行汇票若干份，是基于合同关于兴化分公司帮助江苏省宜兴市燃料总公司向兴化市热电有限责任公司催收煤款的条款而履行的义务，江苏省宜兴市燃料总公司亦是认可的，应属合法持有。银行汇票作为一种可流动的有价证券，具有有价性、物权性、无因性的特点，从广义上讲属于财物。但是，它又不同于实物和现金，且有要式性的特性，即银行汇票的形式和内容必须符合法律规定，否则无效；也就是说，无处分权的持票人并不能直接控制和支配银行汇票票面款项，要实现非法占有必须借助诈骗手段。因此，将基于合同持有的他人汇票非法背书转让的行为不应以侵占罪定性。对合法持有但无处分权的持票人（代为保管人、拾得人）拒不退还、拒不交出的行为，如前所述，因其只是将他人的银行汇票变合法持有为非法占有，并未实现对银行汇票票面款项的非法占有，且票据权利人可以通过申请公示催告等民事诉讼实现票据权利，所以，也不应以侵占罪定罪处罚。

2、刑法规定的诈骗罪、合同诈骗罪、涉税诈骗罪、金融诈骗罪，同源于1979年刑法规定的诈骗罪，都具有以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的特征；其区别主要是犯罪行为侵犯的客体不同。因此，一个诈骗行为往往可能同时触犯数个法律条文。例如本案，按照合同，兴化分公司不但负有帮助江苏省宜兴市燃料总公司向兴化市热电有限责任公司催收煤款的义务，而且在兴化市热电有限责任公司不能如期付款的情况下还应承担支付煤款的责任。其使用伪造的企业印章将基于合同取得的兴化市热电有限责任公司用于支付江苏省宜兴市燃料总公司煤款的银行汇票款非法背书转让至本单位帐户，数额巨大，该行为触犯了刑法第二百六十六条规定的诈骗罪；因系在合同履行过程中实施的诈骗，其行为既侵犯了他人的财产所有权，又扰乱了市场经济秩序，侵犯了国家对合同的管理制度，所以触犯了刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪；同时，其用伪造的企业印章将他人银行汇票款非法背书转让至本单位帐户，又显属冒用他人汇票的行为，侵犯了国家的金融票据管理制度和票据所有人及受益人的财产所有权，因而触犯了刑法第一百九十四条规定的票据诈骗罪。这种一个行为同时触犯数个法律条文的情形，在刑法理论上称为法条竞合。对于法条竞合情况下的法律适用，我国刑法没有明确规定，刑法理论上及司法实践中，通常认为应当择一重处断或者依照特别法条优于普通法条的原则处理。刑法规定的金融诈骗罪的法定刑重于诈骗罪及合同诈骗罪，且属于特别法条。因此，对将基于合同持有的他人汇票非法背书转让，实施诈骗，构成犯罪的行为，应当以票据诈骗罪定罪科刑。公诉机关及法院以合同诈骗罪定性是欠妥的。

1、兴化分公司是隶属于天津市亚晓商贸有限公司的分支机构，不具备法人资格。我国刑法学界对于单位的分支机构能否成为单位犯罪主体，争议颇大。持否定论者认为，分公司由于不具备法人资格，没有相对独立的财产，不具备执行罚金的刑事责任，故不能成为单位犯罪主体。持肯定论者则认为，刑法采用的是单位犯罪而非法人犯罪的概念，单位的外延大于法人，既包括法人组织，也包括非法人组织，而且并未把是否具有相对独立的财产、能否独立地承担民事责任作为认定单位犯罪的依据。如果分公司的行为，是基于分公司独立的意志，为分公司的利益，以自己的名义且为总公司不知情的情况下进行的，一旦该行为触犯刑律，分公司就应当成为单位犯罪的主体。最高人民法院下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）关于单位犯罪问题的处理原则采纳了持肯定论者的观点，明确提出：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪而按照个人犯罪处理。”据此，兴化分公司可以成为单位犯罪主体。

2、本案被告人邹鹏系兴化分公司负责人，代表分公司签订合同，属单位行为，不存争议。被告人邹鹏使用伪造的企业印章将基于合同取得的江苏省宜兴市燃料总公司的银行汇票款非法转让至兴化分公司帐户后，本单位会计将部分款项以个人邹鹏投入款或往来款名义入帐，从形式上看，是邹鹏个人非法占有了这部分款项，拟应认定邹鹏个人犯罪。但是，兴化分公司并未给邹鹏开具投入款或往来款收款凭证，邹鹏既不能行使对该款项的实际占有权，又无向本单位主张该款项所有权的依据，涉案款项尚未脱离单位财务监管，且实际用于单位经营和其他费用开支。所以，被告人邹鹏使用伪造的企业印章将基于合同取得的他人银行汇票款非法转让至本公司帐户，实质上仍然属于单位行为，应当依法追究兴化分公司单位犯罪的刑事责任。被告人邹鹏系兴化分公司的负责人，又系涉案款项的直接责任人，亦依法应当受到刑事惩处。

3、鉴于检察机关未将兴化分公司列为被告人，根据不告不理原则，人民法院不能直接追究兴化分公司的刑事责任。对此，《纪要》明确规定：“对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接人员追究刑事责任，并应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。”因此，兴化市人民法院按单位犯罪只追究被起诉的被告人邹鹏的刑事责任是正确的。