[提要]

被告人与被害人发生争执，用暴力手段致被害人轻伤并昏厥后，窃取被害人的财物，被告人的行为究竟构成何罪？检察机关认为被告人的行为构成故意杀人罪和抢劫罪，而法院经过审理最终认定被告人的行为构成故意伤害罪。作者作为本案的承办法官，就本案的定性问题阐述了自己的看法，供参考。

[案情]

 公诉机关上海市杨浦区人民检察院。

    被告人肖本友。

    2002年9月23日晚，被告人肖本友至被害人罗某某住地嫖娼。次日早晨，罗向肖索取卖淫款时，两人发生争执，被告人强行将罗按在床上，用手猛卡罗的颈部并将一双袜子塞入罗嘴中，随后用电线猛勒罗颈部，致罗失去知觉后，将电线扔掉。随后，被告人肖本友窃得罗某某的TCL8988型手机一部(价值人民币1190元)、现金人民币200余元后逃逸。经上海市公安局刑事科学技术研究所损伤鉴定，罗某某属轻伤。

[审判]

 上海市杨浦区人民法院经审理认为，被告人肖本友故意伤害他人身体，构成故意伤害罪；肖窃取被害人的财物价值不足人民币2000元，不构成盗窃罪，但可作量刑考虑。据此，以故意伤害罪判处被告人肖本友有期徒刑三年。本案判决后，被告人未提出上诉，检察院亦未抗诉。

[评析]

   一、被告人的行为是否构成抢劫罪？

    公诉机关认为，被告人以暴力手段致被害人失去知觉、无法发现、无法反抗，夺取被害人的财物，其行为已构成抢劫罪。被告人辩称，手机与钱是其顺手牵羊拿走的，不是抢。 辩护人认为，被告人去罗住处不是为了财物，而是为了嫖娼，后虽为嫖资发生争执采用暴力，但目的是为了不让被害人叫喊，以便能脱身回家，后发现手机顺手牵羊，此行为是盗窃行为，由于手机与人民币相加价值仅为1300余元，不到2000元，故不构成盗窃罪。我们认为，一方面，根据现有证据，无法证明被告人事前有抢劫之意，被告人是在被害人已经失去知觉后，临时起意产生了盗窃意图并窃取了被害人的财物，其行为性质应属盗窃；另一方面，如果按照检察机关的指控，同时认定被告人的行为构成故意杀人罪和抢劫罪，那么被告人对被害人实施暴力的情节就同时受到两次评价，违背了刑法上的“禁止重复评价”原则，对被告人显失公平。根据上海市高级人民法院《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》，由于被告人盗窃数额未达人民币2000元，因此不构成盗窃罪，可作量刑情节考虑。

    二、被告人的行为是故意杀人罪(未遂)还是故意伤害罪？

    公诉机关在第一次开庭时认为，被告人肖本友因嫖资起争执后，对被害人实施了拳击、卡脖子、用枕头捂被害人、塞袜子在被害人嘴中、用电线勒被害人等行为，其行为属间接故意杀人。第二次开庭时，公诉机关再次发表公诉词认为，被告人明知对颈部实施暴力会产生死亡的后果仍然积极实施，并追求这种结果的发生，故应属直接故意，构成故意杀人罪(未遂)。被告人肖本友辩称，其见被害人昏厥后，不仅松开了电线，还用手摸了罗的鼻子有呼吸，用耳朵听罗心脏有心跳，猜测罗没事才溜走的，因此其并不具有杀人的故意。我们认为，直接故意必须有明确的目的，对其行为会引起的结果抱着直接追求的态度；而在间接故意中，行为人对行为所可能造成的后果并不积极追求，而是听之任之，采取放任态度。间接故意犯罪没有未遂，间接故意杀人亦无未遂。本案中，被告人并没有一直勒被害人的颈部，而且当被害人昏厥后还将被害人脖子上的电线拿掉，被害人并非经过抢救才苏醒的事实能与被告人关于自己无杀人故意的供述相印证，根据上述证据可以认定被告人并无杀人的故意存在，因此被告人的行为不构成故意杀人罪。被告人因嫖资问题与被害人发生争执后，为了达到顺利逃离现场的目的，主观上明知可能造成被害人伤害的结果，仍然采用卡脖子、塞袜子、用电线勒被害人颈部的方法，放任轻伤后果的发生，被告人的行为应构成故意伤害罪。