定金责任与违约赔偿责任的并用问题

我国《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”按照许多学者的解释，该条的规定是对违约定金和违约金并用的限制，也就是说该条并不允许两者并用。因为在实际中，定金主要是违约定金，它和违约金一样都要针对违约行为而适用，适用其中一种，便可以达到补偿受害人损失的作用。如果两者并用，其数额可能会远远超过应违约所造成的实际损失，这就加重了违约的惩罚，也会使非违约方获得双重的补救，特别是可能获得大大高于其实际。问题在于，《合同法》第一百一十六条规定，“一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，此处所说的可以选择是否意味着必须选择？从该条字面的含义来看，似乎并不要求当事人必须选择一种，而不能将两者并用。我认为，《合同法》第一百一十六条规定的内容，如果不是指必须选择适用违约金或者定金条款话，恐怕就毫无意义了。因为在当事人既约定违约金，又约定定金的情况下，不管法律是否存在规定，非违约方都可以在一方违约时，选择适用违约金或者定金条款。第一百一十六条的规定是对当事人设定违约金的一种限制。有人认为，如果一方违约以后，给另一方造成重大损失，如果相对方同时选择违约金和定金方能补偿损失，甚至不足以补偿损失，应不排除两种同时选择，即两者并罚。因为在这种情况下，两者并罚并不违反公平原则和诚实信用原则。我认为，从《合同法》第一百一十六条的本意来看是排斥违约金和定金的并用的。如果违约以后造成的损失过大，非违约方只能请求支付违约金或者要求承担定金责任以后，另外要求赔偿损失，但就违约金和定金的运用来说，只能适用一种。因此两者不宜并用。

应当指出的是，《合同法》第一百一十六条的规定仍然是任意性的而不是强制性的规定。也就是说，当事人可以在合同中对违约金和定金并用的问题作出约定，从而改变《合同法》的规定。如果当事人在合同中明确规定，可以并用，只要在数额上不是过高，也是有效的。如果合同中既规定违约金条款，同时又规定违约定金条款，当事人在合同中明确规定这两种责任针对不同的违约行为而适用，但并没有规定是否并用，我认为，对此也应当尊重当事人的约定，允许违约金和定金并存。因为在此情况下两种责任的适用范围是各不相同的，因此可以同时存在。此外，如果当事人约定的定金为证约定金和成约定金，那么，由于这两种形式的定金与违约金相比在性质与功能上各不相同，且适用的范围也不一样，没有理由认为不可以并罚。