“损害社会公共利益”的理解与适用

“损害社会公共利益”的合同无效为我国合同立法的一贯观点，同时也是世界各国合同立法的共同做法。但在国外，通常没有“社会公共利益”的概念，与之对应的是“公共秩序和善良风俗”。法国民法典第6条规定：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律”。日本民法典第90条规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效，’；俄罗斯民法典第169条规定：“以违反法律秩序的基本原则和道德为目的而实施的法律行为无效”。

学者认为，按照我国民事立法的惯例，损害社会公共利益相当于国外民法的违反公共秩序和善良风俗。违反公共秩序和善良风俗的合同，学者总结有以下10种：（1）危害国家公共秩序的行为，如将从事犯罪或者帮助犯罪的行为作为内容的合同，以及规避课税的合同；（2）危害家庭关系的行为，如约定断绝亲子关系的合同、婚姻关系中的违约金的约定等；（3）违反性道德的行为，如对婚外同居人所作出的赠与和遗赠的合同等；（4）非法射幸，如赌博合同；(5)违反人格或者人格尊严的行为，如以债务人的人身为抵押的约定、规定企业有权对顾客或雇员搜身检查的标准合同条款；（6）限制经济自由的行为，如限制职业自由的条款；（7）违反公平竞争的行为，如拍卖或招标中的串通行为、以贿赂方法诱使对方的雇员或代理人与自己订立的合同等；（8）违反消费者保护的行为，如利用欺诈性的交易方法致消费者重大损害等；（9）违反劳动者保护的行为，如规定“工伤概不负责”的合同，以及规定女雇员一旦结婚立即辞退的合同；（1）暴利行为。

参照国外规定和学者意见，我们认为，下述合同属于“损害社会公共利益的合同”，应根据合同法确认无效：

(1)在履行上违反刑法的合同；

(2)在履行上构成侵权的合同；

(3)在履行上构成限制贸易或限制竞争的合同；

(4)不违反法律但违反公共道德的合同；

(5)破坏家庭关系的合同；

(6)妨碍司法的合同；

(7)故意规避法律的合同；

(8)妨害他人的合同关系的合同。

总之，“社会公共利益是一个抽象的概念，凡我国社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等，均可列入其中”。实践中典妻、代理母亲（出租肚皮）、人体器官买卖、追索赌债、嫖资等都属于损害社会公共利益的行为，并不需要法律、行政法规明确具体地禁止，法院和仲裁机构可直接援引合同法第52条第 (4)项认定无效。