上海市高级人民法院关于审理货运代理合同纠纷案件若干问题的解答(一)

　　一、如何界定货运代理合同?
　　本解答所称货运代理合同，是指委托人和受托人约定，由受托人为委托人处理货物运输及相关业务的合同。
　　“委托人”包括进出口货物的发货人、收货人(以下简称货主)，在转委托中，还包括接受发货人、收货人委托的货运代理人，“受托人”一般为货运代理人。
　　“货物运输及相关业务”包括订舱、仓储、监装、监卸、集装箱拼装拆箱、包装、分拨、中转、短途运输、报关、报验、报检、保险、缮制单证、交付运费、结算交付杂费等货运代理人所从事的具体业务，但不包括无船承运人和多式联运经营人所从事的业务。
　　[说明]
　　“货运代理”系普通法系“FreightForwarder”的中文翻译，已成为约定俗成的用法。但“货运代理人”是一个商业概念而不是现行法律体系下严格意义上的法律概念。依据《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定》(以下简称《管理规定》)及《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定实施细则》(以下简称《管理规定实施细则》)，广义上的货运代理人包括：1、接受进出口发货人、收货人委托办理货运代理业务的货运代理人，即狭义上的货运代理人，实务界一般将其表述为“代理人”；2、签发运输单证、履行运输合同的独立经营人，又分为无船承运人和多式联运经营人，实务界一般将其表述为“当事人”。“代理人”和“当事人”的表述方式带有普通法代理概念的痕迹。本解答依据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第三百九十六条、并参考《管理规定》第二条和《管理规定实施细则》第二条的规定，对货运代理合同作出上述界定，货运代理合同案件中的“货运代理人”，如没有特别说明，均指狭义上的货运代理人。
　　二、审理货运代理合同纠纷案件时如何适用法律?
　　依据《合同法》第一百二十四条的规定，审判实践中对货运代理合同应当参照《合同法》分则中与货运代理合同最相类似的“委托合同”的有关规定。
　　[说明]
　　货运代理合同不属于《合同法》规定的有名合同。目前，审理货运代理合同纠纷案件所依据的法律，主要是《中华人民共和国民法通则》、《合同法》、《管理规定》、《管理规定实施细则》、《中华人民共和国国际海运条例》(以下简称《海运条例》)以及《中华人民共和国国际海运条例实施细则》(以下简称《海运条例实施细则》)等。
　　审判实践中，对货运代理合同的法律适用，应当依据《合同法》第一百二十四条的规定执行，即在《合同法》或者其他法律没有明文规定的情况下，应当参照《合同法》分则中与货运代理合同最相类似的“委托合同”的有关规定。需注意的是，货运代理合同纠纷中所涉及的争议是委托人和受托人之间的内部权利义务关系，不涉及委托人与第三人、受托人与第三人之间的外部关系。
　　三、如何区分货运代理合同与运输合同(海上货物运输合同、多式联运合同)?
　　当事人向货主签发了无船承运人提单、多式联运提单的，其身份为无船承运人、多式联运经营人，其与货主之间的合同为运输合同，不是本解答所称的货运代理合同。
　　当事人虽然没有签发无船承运人提单或多式联运提单，但向货主承诺对货物运输承担类似承运人责任的，该当事人应视为承运人，其与货主之间的合同也不是本解答所称的货运代理合同。
　　[说明]
　　依海商法理论界、实务界的通说，界定国际货运代理企业的法律地位主要有四条标准：1、当事人之间的具体约定；2、运输单证的签发；3、收入的取得方式；4、以往业务操作的习惯。审判实践中，当事人若签发了无船承运人提单、多式联运提单的，可以直接认定其身份则为无船承运人、多式联运经营人，其与发货人、收货人之间的合同为运输合同。对于国际货运代理企业与对方约定承担类似承运人责任的(如承诺货物的安全、如期到达等)，审判实践中大多数仍旧作为货代合同案件处理。虽然对当事人而言，合同的名称意义不大，其最关心的是权利义务的界定和责任的承担，但国际货运代理企业既然承担了承运人的责任，其就有权利享受责任限制等承运人的权利，否则，国际货运代理企业的责任将重于实际承运人的责任，有失公平。故此种情况下将其作为运输合同处理，类推适用运输合同的有关规定较为合理。
　　四、实务中货运代理人采用的各种收费方式对其法律地位有无影响?
　　货运代理人采用“大包干”(向委托人收取一笔总的数额，实务中常以“运费”的面目出现)、“小包干”(海运费代收代付，另向委托人收取包括杂费和代理费在内的一笔总的数额)、“吃差价”(在支付给有关方的海运费、杂费上另加一定的金额，向委托人收取)等收费方式收取服务报酬，不影响其作为货运代理合同的受托人的法律地位。
　　[说明]
　　一般而言，赚取其向货主收取的运费与其支付给实际承运人之间的运费差价是无船承运人的利润取得方式和通行做法。但目前的货代实务中，无论采取上述哪种收费方式，货运代理人也赚取其向委托人收取的费用与其支付给承运人等有关方的费用之间的差价，而不是采用完全代收代付另加一定报酬的收费方式，即报酬通过费用差价的形式体现出来。《合同法》、《管理规定》及《管理规定实施细则》仅规定受托人有权收取报酬(代理费)，未明确规定受托人收取报酬的具体方式。有观点认为，从委托合同的性质分析，严格说来，受托人在处理受托事务时应当为委托人的利益计算，而赚取差价的收费方式使受托人更多地为自己的利益计算，某种程度上违反了这一注意义务，因此赚取运费差价的货运代理人的法律地位已从“代理人”转变为运输合同的“当事人”，应视为承运人。对此，我们认为，相对于某些大陆法系国家商法典或民法典有关货运代理合同的专门立法，我国《合同法》“委托合同”一章的一般规定难以全面涵盖货运代理合同的某些特殊性，在法律适用时应进行合理的法律解释、法律漏洞填补和价值补充，上述收费方式符合商业效率的需要，已成为货代行业的收费习惯和通行做法，因此不能仅以货运代理人收取差价的收费方式就简单认定其具有承运人的法律地位。

五、如何确定货运代理合同纠纷的案由?
　　依据最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》，民事案件的案由应当包括当事人诉争的法律关系部分和当事人的具体争议部分，结合货运代理合同案件的审判实践，界定如下：
　　受托人请求委托人返还代垫费用、支付报酬及其利息的，为货运代理合同欠款纠纷。
　　委托人请求受托人返还多支付的费用、报酬及其利息的，或委托人因解除委托合同而请求返还已支付的费用的，为货运代理合同返还纠纷。
　　委托人请求受托人转交因处理货运代理事务而取得的财产或单证的，为货运代理合同交付纠纷。
　　当事人请求对方赔偿因违约而造成的损失的，为货运代理合同损害赔偿纠纷。
　　上述案由可以单独或合并使用。
　　[说明]
　　“代垫费用”指代垫的海运费和杂费，但不得扣除从承运人处收取的佣金。此处的“报酬”指向委托人收取的代理费，不包括从承运人处收取的佣金。
　　“返还纠纷”中双方诉争的法律关系实际上为不当得利，严格意义上应定为不当得利返还纠纷，但引发该不当得利的基础关系为货运代理合同，或者说该不当得利的类型是因货运代理合同中的清偿而引起的不当得利，因此基于审判实践中的习惯做法，仍定为货运代理合同纠纷。
　　“交付纠纷”在审判实践中主要为交付单证纠纷，且多数与损害赔偿纠纷竞合。
　 六、委托人就委托事项指令不明，受托人主张权利时，应当如何处理?
　　委托人可以特别委托受托人处理一项或数项事务。委托不明，受托人主张权利时，推定委托事项包括货物进出口所必须的一切事务，但委托人提出相反证据的除外。
　　[说明]
　　货代实务中，委托人一般不会特别注明受托人处理哪些货代业务，但发生纠纷后，却有可能抗辩其未委托某特定事项。一般而言，委托人注重的是受托事项的处理结果而不是处理过程，且一般不会将货物运输及相关业务分拆开来交由不同的货运代理人处理，因此，在委托人仅笼统地表示委托货运代理人办理货物进出口的有关事务或仅列出几项主要事务即委托不明时，应当认定委托事项包括货物进出口所必须的一切事务，即认定此时构成了货运事务的概括委托。本条实际上是依据经验法则对当事人的真意做出了必要的解释和探求。
　　七、如何认定只盖有委托人公章的“空白报关委托书”的法律性质?
　　依据《中华人民共和国海关对专业报关企业的管理规定》和《中华人民共和国海关对代理报关企业的管理规定》的规定，专业报关企业和代理报关企业在报关时，必须向海关出示委托人的报关委托书。因此，我们认为，该“空白报关委托书”应视为委托人应海关的要求向海关提交的文件，不应视为民事法律意义上的“空白委托书”或“空白授权”，不能单独证明当事人之间就报关事项成立货运代理合同关系，更不能证明当事人之间就整个货运代理事项成立合同关系。
　　[说明]
　　典型案例：货主将盖有其公章、但受托人一栏空白的报关委托书交给货代，委托货代办理报关，该货代又将报关委托书转交报关公司并转委托(分托)报关公司报关，报关公司实际完成了报关事项。
　　此时，对当事人之间的法律关系，审判实践中争议较大：
　　观点一：委托人和报关公司之间直接成立委托关系。
　　理由一：仅盖有委托人公章的报关委托书应视为空白授权，此时在委托人和持有空白报关委托书并实际从事报关业务的报关公司之间就报关事项直接成立货运代理合同关系。货运代理人仅为报关委托书的传递人，不是合同当事人。
　　理由二：委托人交给货代空白的而不是记载受托人为该货代的报关委托书，其真意是对货代转委托与否漠不关心，可以视为委托人默示同意转委托，货代转委托报关公司实际办理报关事务，委托人与报关公司之间就报关事项直接成立货运代理合同关系。货运代理人也是受托人，但仅对报关公司的选任和指示承担责任。观点二：委托人与货运代理人、货运代理人与报关公司之间成立各自独立的合同关系。我国的报关制度要求报关公司必须提供货物权利人的委托书，因此，报关委托书实际上是委托人应海关的要求向海关提交的文件，与发票、装箱单、报关单等具有同等的法律地位，仅是一种进出口货物必须的单证而已，并非与货运委托书一样，具有证明委托关系的效力。
　　另外，报关事项是货运代理事项的一部分，实务中常见货主将空白报关委托书与其他单证一起交给货代，但货代将报关转交报关公司处理，其他事项自己处理。正如问题二中所述，委托人一般不会将报关事务和其他事务分开委托，其内心真意是将报关和其他货代事务一起委托给货运代理人，至于货运代理人亲自处理或是转委托他人处理报关事务并不关心，此时如认定货主和报关公司之间就报关成立委托关系，则须将报关事务从整个的货运代理合同关系中分离出来单独处理，既增加当事人的诉讼成本，也影响法院的审判效率。
　　综上，二种观点的本质分歧在于对“空白报关委托书”法律性质及由此产生的证明力的认识，我们认为观点二较为符合实际、较为妥当。
　　八、受托人将货运代理事务全部或部分转委托第三人处理时，如何认定委托人、受托人和第三人之间的法律关系?
　　依据《合同法》第四百条的规定，受托人将货运代理事务全部或部分转委托第三人处理，经委托人同意的，委托人和第三人之间直接成立货运代理合同关系。
　　转委托未经同意的，委托人与受托人、受托人与第三人之间成立各自独立的法律关系。
　　“第三人”包括货运代理人、报关公司、仓储公司、集装箱车队等处理货运代理事务的人。
　　[说明]
　　典型案例：货主将其业务单证(出口货物明细单、发票、装箱单、报关委托书、报验委托书、报关单、核销单等)交给货代①，委托货代①办理货代事务，货代①又将货代事务转委托货代②办理，货代②实际办理了货代事务，该转委托未经货主同意。
　　对货主——货代①——货代②转委托情况下当事人之间的法律关系，审判实践中有以下几种观点：
　　观点一：货代①将出口单证交给货代②，可以视为货代①以货主的名义委托货代②办理货运及相关事务，鉴于货代①持有的业务单证上载有货主的名称，货代②有充分理由相信货代①有货主授予的代理权，依据《合同法》49条，货代①的转托行为构成表见代理，因此货主和货代②之间直接成立货运代理合同关系。
　　观点二：货代①将出口单证交给货代②，可以视为货代①以自己的名义委托货代②，货代②从接收的业务单证上应当知道货主与货代①之间的代理关系，依据《合同法》第402条，货代①与货代②之间的货运代理合同直接约束货主和货代②，因此货主和货代②之间直接成立货运代理合同关系。
　　观点三：实务中，货运及相关事务的转委托属常见现象，货主对此应属明知，其将自己的单证交给货代①办理货运及相关事务时，应当预见到货代①可能会转委托，因此，除非货主在单证上注明货代①必须亲自处理受托事务，否则可以认为货主的单证交付行为构成转委托的默示同意，因此货主和货代②之间直接成立货运代理合同关系。
　　观点四：货主和货代②之间不成立委托合同关系，无论货代①以货主的名义还是以自己的名义委托货代②，依据《合同法》第400条，如果该转委托未得到货主的同意，货主与货代①、货代①与货代②之间成立两个各自独立的委托合同关系。
　　我们认为：
　　一、《合同法》第49条中的“合同”不应理解为从中抽象出代理权授予的基础合同(在货运代理业务中是委托合同)，代理人、被代理人之间的基础合同与代理人以被代理人名义同相对人订立的“合同”应当是两个内容和性质均不相同的合同，第49条中的“相对人”不包括第400条中的次受托人，第49条中的“代理权”更不是所谓的“代理转委托权”。申言之，在货主——货代——承运人的业务链条中，承运人是“相对人”，如果承运人有理由相信货代有代理货主缔结运输合同(代理订舱)的代理权的，货代的代理行为有效，货主与承运人之间成立运输合同关系，该运输合同才是第49条中的“合同”，此处的“代理权”是指代理货主缔结运输合同的权限；而在货主——货代①——货代②的转委托业务链条中，则不能认为货代②有理由相信货代①有代理货主与货代②缔结又一个委托合同的所谓“代理权”(代理权授予的基础合同是货主与货代①之间的委托合同)，货代②不是第49条中的“相对人”，第49条中的代理权也不是指“货代①代理货主与货代②缔结又一个委托合同”的权限。
　　二、《合同法》第402条中的“第三人”应为货代接受货主委托而缔结的合同中的一方当事人，不包括第400条中的次受托人。第402条中的“合同”不应理解为委托合同本身，而是委托合同中要求受托人代理委托人去缔结的“合同”，该“合同”与委托合同的内容和性质均不相同。第402条中的“授权”是指“授予代理权”，而不是所谓的“授予转委托权”。申言之，在货主——货代——承运人的业务链条中，承运人可以成为第402条中的“第三人”，货主与货代之间存在委托合同，该委托合同的受托事项之一便是货代代理货主去和承运人缔结运输合同，该运输合同才是第402条中的“合同”；货主所授予的是货代①与承运人缔结运输合同的权限，而不是授予货代①与货代②缔结又一个委托合同的权限；货主委托货代①“代为订舱”，订舱的相对方是承运人而非货代②，并非委托货代①“代为(转)委托他人(货代②)订舱”；在货主——货代①——货代②的转委托业务链条中应适用第400条，而不是适用第402条，在货主——货代——承运人的业务链条中应适用第402条，而不是适用第400条。
　　从法理上分析，观点一、观点二混淆了代理权和事务处理权。代理权所指涉者为受托人是否有权以委托人名义与第三人从事法律行为或缔结契约，其所涉法律关系属于委托人与第三人之间的外部关系；处理权所指涉者为受托人关于委托人之事务的管理权限(同时是一种处理事务的义务)，其所涉法律关系属于委托人与受托人之内部关系。第49条涉及的是“代理权”授予，第402条中的“授权”指的是授予“代理权”；而第400条中涉及的是事务处理权的转让，也就是转委托。第49条规范被代理人与相对人之间的外部关系，第402条规范委托人与第三人之间的外部关系；而第400条，在转委托经同意的情况下，规范委托人与受托人、次受托人(对委托人而言同样是受托人)之间的内部关系，在转委托未经同意的情况下，规范委托人与受托人、受托人与次受托人之间各自独立的两个内部关系。
　　三、实务中，货主只关心受托事务能否完成，并不关心货代①以何方式(自己履行或转托他人履行)完成受托事务，所以货主才经常与货代约定一笔一揽子费用作为完成受托事务的对价。货主将单证交于货代①是货代①完成受托事务之必须，该单证只是完成受托事务所必需的条件而已，将货主的提供、交付单证行为理解为“默示同意转委托”、“默示授予转委托权限”，似乎赋予单证过多的法律意义，对当事人真意的探讨有主观臆断之嫌。另外，实务中也罕见货主在单证上特别注明何人处理受托事务，对货主的此项要求似乎过于苛刻。
　　四、在对上述三种观点进行分析后，我们认为，相对于观点一、观点二在法理上的误读，观点四适用法律正确，符合法律逻辑；相对于观点三对当事人意思的不合理解释，观点四契合“层层转托、认人不认单”的货代实务；另外，货代行业的层层转托现象屡受诟病，实有规范必要，通过对受托人课以两面合同责任，有助于遏止甚至逐步减少受托人的转托行为，因此观点四在审判实践中应当予以采纳。

　　九、如何认定“转委托经同意”?
　　有证据证明委托人与受托人约定了受托人的转委托权限或者委托人对受托人的转委托行为明确表示同意的，可认定为“转委托经同意”。仅有证据证明委托人明知受托人将货运代理事务全部或部分转委, 托第三人处理而未表示反对的，不能认定为“转委托经同意”。
　　[说明]
　　就“转委托经同意”的认定标准，审判实践中有两种观点：一、必须证明委托人对转委托明确表示同意；二、如果委托人明知受托人转委托而不表示反对的，可以认定委托人默示同意了转委托。我们认为，依据《合同法》第400条的规定，受托人应当亲自处理委托事务，并且如上所述，货运代理实务中委托人只关心受托事务能否完成，对受托人自己履行或转委托他人履行并不关心，因此在转委托的情况下，应从严掌握“转委托经同意”的认定标准，故采纳了第一种观点。
　　十、受托人没有从事订舱、报关、仓储、装箱、集装箱内陆运输等货运代理事务的资质或实际履行能力，而将该部分货运代理事务转委托第三人处理的，对委托人、受托人和第三人之间法律关系的认定有无影响?
　　上述情况对委托人、受托人和第三人之间民事法律关系的认定并无影响。
　　[说明]
　　合同的成立与否应当依据合同法的有关规定，考察是否符合合同成立的一般要件和特别要件。即使货代①没有订舱、报关等从业资质或实际履行能力，也不能因此否认其和货主之间货代合同的成立，并进而认定货主和第三人之间直接成立合同关系。已成立的合同有效与否，同样应当依据合同法的有关规定，除法律、行政法规明文规定的以外，从业资质或实际履行能力对委托人与受托人之间货代合同的效力不产生影响，而应属于行政法规、规章的调整范畴。另外，商业现实中，当事人是否具有亲自履行的实际能力并不重要，关键在于其有无承担债务不履行之法律后果的责任能力。在民法上，受托人没有履行能力的欠缺完全可以通过合同责任予以平衡和弥补。若货代①因自己无履行能力而转委托第三人，应承担转委托的相应责任和风险。
　　审判实践中，还有观点认为：如货主明知货代①无相应资质或实际履行能力，应当预见到货代①必然会转委托；即使没有证据证明货主属明知，其也应当承担对货代①资质或实际履行能力的疏于审查之责，因此在上述案例中，应当认定货主默示同意转委托。
　　我们认为，实务中货主只关心受托事务能否完成，并不关心货代①自己履行或转托他人履行货代事务，因此该观点的理由不足以认定货主“同意转委托”，对“同意转委托”的标准应从严掌握；一般而言，履行能力与责任能力成正比，因此，让货主承担选择合同相对人之责或疏于审查之责的最适当方式恰是让其承担相对人责任能力不足的风险；此外，若货代②如约履行，实务中货代①通常从转委托中赚取差价作为其利润，若货代②违约不履行，依该观点，货代①却不承担合同责任，而是货代②直接向货主承担合同责任，则货代①的权利义务有不对称之嫌；如果货代①只是没有处理部分受托事务的相应能力，依该观点须分别处理(即有能力部分不认定默示同意转委托，无能力部分认定默示同意转委托)，如此不可避免地影响到法院的审判效率；从司法的导向功能分析，以货代①(二级货代)有无资质或实际履行能力作为是否认定同意转委托的理由，实际上保护了无资质或无实际履行能力的二级货代，增加了有实际履行能力的货代②(一级货代)的风险，不利于货代市场的健康发展。
　　十一、转委托情况下，如何认定委托人的追认行为?
　　委托人在受托人转委托之后对该转委托行为明确表示同意的，可认定委托人追认了受托人的转委托行为。
　　委托人按照受托人的指令与第三人之间进行货运代理事务联系的，不能视为委托人对转委托的追认，但受托人提出相反证据的除外。
　　委托人与第三人之间就货运代理事务进行的必要联系，除非提出相反证据，不能视为委托人对转委托的追认。
　　[说明]
　　实务中常发生货主在货代①转委托后，或直接与货代②就货代事务进行联系，或接受了货代②转交的单证，或直接与货代②进行费用结算等情况，对此，不能一概认定货主对转委托进行了追认，而应具体情况具体分析，留出自由裁量的空间。就一般原则而言，应从严掌握。如货主与货代②之间的联系或结算均是出于货代①的指令，则不能以货主“没有异议”为由认定其追认了转委托。货主在转委托发生后基于商人正常理性与货代②之间的必要联系，也不应视为追认。这两种情况下货主的行为，符合货运代理合同的目的，也符合《合同法》第119条的立法精神；且这两种情况下货主的行为均是由受托人的擅自转委托行为而引发，因此不应让委托人承担追认转委托的风险和责任。
　　十二、转委托情况下，如何认定受托人的法律责任?
　　转委托经同意的，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任，不承担第三人清偿能力不足的补充支付责任。
　　转委托未经同意的，受托人应当对第三人的行为承担责任，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务造成违约的，应当向委托人承担违约责任。
　　[说明]
　　上述案例中，如货主同意货代①转委托，货代②的违约行为造成了货主的损失，则在货代②赔偿能力不足的情况下，就货代①是否应当承担补充赔偿责任，审判实践中有两种观点：
　　观点一：应当。依据合同法第400条，货代①应对货代②的选任承担责任，货代②赔偿能力不足，货代①应当承担补充赔偿责任。
　　观点二：不应当。货代①只须对货代②的资质负选任之责，不应当对其赔偿能力负责。
　　我们认为以观点二为妥，观点一对受托人的选任责任作了扩大解释。

十三、转委托情况下，如何认定受托人对委托人的报酬请求权?
　　转委托经同意的，受托人在请求委托人返还其代为支付给第三人的款项之外，还可以请求一定数额的报酬。
　　转委托未经同意的，受托人只能请求委托人返还其代为支付给第三人的款项，无权另行请求报酬，但双方另有约定的除外。
　　[说明]
　　货代①向货主主张的费用与其支付给货代②的费用之间通常有一差额，货代①实际上将该差额作为自己的利润。我们认为，在关于费用及报酬无其他约定的前提下，若转委托经同意，该差额予以支持；若转委托未经同意，该差额不予支持。此种处理方案有助于遏止转委托，否则层层转托，层层差额，既不利于保护货主的利益，也助长了转委托的发生。
　　在货主——货代①——货代②转委托业务中，货代①向货主主张代垫费用及报酬时，通常只能提供其向货代②支付费用的证据，无法提供向承运人等最终收款人的付款证据，应当说，此时货代①已穷尽其举证能力，因此我们认为对货代①的举证责任无须过于苛求。
　　十四、外贸代理关系的存在对货运代理合同中委托人的认定有无影响?
　　外贸代理关系的存在不影响货运代理合同委托人的认定。
　　外贸代理合同中有关货物运输及相关业务的约定，对货运代理人不具约束力。
　　[说明]
　　典型案例：外贸代理人(外贸公司)委托货运代理人办理货运及相关事务，货运代理人完成货运及相关事务后，向外贸代理人主张代垫费用和报酬，但外贸代理人以其与外贸被代理人(生产厂家)签订的外贸代理合同中约定货运费用由厂家承担为由，认为应由厂家承担费用和报酬。对此，审判实践中有两种观点：
　　观点一：外贸代理人以自己的名义委托货运代理人，如外贸代理人和厂家在外贸代理协议中就货运事务未做约定，但货运代理人知道双方之间的外贸代理关系的，可以适用《合同法》第402条的规定，认定厂家和货运代理人之间成立货运代理合同关系，如果不知道，可以适用《合同法》第403条有关介入权和选择权的规定。
　　如果外贸代理人和厂家在外贸代理协议中约定货运费用由厂家承担，可以认为厂家委托外贸代理人办理货运代理事务，外贸代理人是厂家办理货运代理事务的代理人，此时外贸代理人以自己的名义与货运代理人缔结合同，更有理由适用《合同法》第402条，认定厂家和货运代理人之间成立货代合同关系。
　　观点二：外贸代理关系对货运代理合同各自独立，彼此不产生影响。外贸代理人以自己的名义委托货运代理人，当然认定外贸代理人和货运代理人之间成立货运代理合同关系。
　　我们认为，外贸代理合同的内容是外贸代理人和厂家约定前者代理后者与境外贸易商缔结外贸买卖合同，而非约定前者代理后者与货运代理人缔结货运代理合同，外贸代理协议中的受托事项不包括缔结货运代理合同。实务中之所以常见外贸代理人与厂家在协议中特别约定货运事务由厂家自行办理、货运费用由厂家承担，而极少(基本没有)见到相反的约定，其目的就是将货运事务排除在外贸代理的范围之外。观点一实际上扩大了外贸代理的范围，不符合外贸代理的实际。换言之，相对于外贸代理关系的第三人是境外贸易对家，而不是货运代理人，因此外贸代理人、厂家和货运代理人三方之间不能也无法适用《合同法》第402条。外贸代理协议与货运代理合同各自独立，彼此完全不发生也无须发生影响。
　　即使外贸代理协议中约定货运事务或货运费用由厂家负责，该约定也不能约束货运代理人。严格意义上说，外贸公司和厂家之间的上述约定不属于外贸代理协议权利义务的一部分，或者说该约定实际上是独立于外贸代理协议的，之所以约定于外贸代理协议中实为方便起见。不能以存在上述约定为由，就想当然地认为厂家“委托”外贸代理人与货运代理人缔结货代合同，或者认为厂家授予外贸代理人与货代公司缔结货代合同的代理权。上述约定与货运代理合同各自独立，仅能约束约定的相对方，不影响货运代理合同中委托人的识别。
　　十五、在案证据只显示与货运代理人交接货运代理事务的行为人和单证权利人的，认定何人同货运代理人之间成立货运代理合同关系?只有证据显示与货运代理人交接货运代理事务的行为人和单证权利人的，认定行为人同货运代理人之间成立货运代理合同关系。
　　“行为人”系指向货运代理人交付货物、发出指令，与货运代理人交接单证、联系业务的人；“单证权利人”指货物明细单、提单上记载的托运人，报关单、核销单上记载的经营单位。
　　[说明]
　　典型案例一：在货主——货代①——货代②转委托业务链中，货主将其单证(出口货物明细单、发票、装箱单、报关委托书、报检委托书、报关单、核销单等)交给货代①，货代①又将单证交给货代②，货代②实际办理了货代事务，则相对于货代②而言，谁是与其订立合同的委托人?
　　就此种情况下行为人与单证权利人何者优先识别为委托人，审判实践中有观点认为：货代②实际办理了货代事宜，货主是单证上显示的货物权利人和进出口单位，因此应当认定货主与货代②之间成立了合同关系，货代①的法律地位仅仅是单证传递人或送单人，其行为仅是单纯的单证传递行为。
　　依上述观点的逻辑，无论受托业务被转委托多少次，均只是在货主与最后实际履行受托事项的货代之间成立合同关系，中间的行为人全部是单证传递人。
　　我们认为，单证传递人或送单人在法律上的定性应为传达人，但货运代理人是以货运代理为营业、具营利性的理性商事主体，将其作为传达人，一是与其行为之营利性和主体之商人性不符，实务中货代①往往赚取向货主收取费用与向货代②支付费用之间的差额；二是与其处理事务及财务上之相当独立性不符，传达人仅是将一方当事人的意思表示传递给另一方，没有独立的意思表示，但实务中货代①往往独立向货代②发出指令而不仅仅是“传达”货主的指令，且货代①还开具自己的发票向货主收取费用。
　　上述观点实际上赋予单证本身以委托要约的法律意义，并进一步推定单证权利人为要约人(委托人)。但货代合同以服务行为而不是以单证本身作为合同的标的，单证仅是服务行为的对象和条件而已。对货运代理人而言，单证(货物)属于谁并不重要，谁向其交付单证(实务中俗称“下单”)才是最重要的。因此，“行为”的证明力应大于“单证”，将“行为”视为委托要约、将行为人视为要约人更为符合货代合同的特点和行业实践。
　　综上，应当将行为人认定为委托人。
　　典型案例二：厂家将外贸代理人的单证交给货代，货代完成了受托事务，则何人与货运代理人成立合同关系?
　　同理，我们认为应当将厂家认定为委托人而非单证传递人。

　　十六、在案证据只显示单证权利人的，如何认定单证权利人与货运代理人之间的货运代理合同关系?在案证据只显示单证权利人，没有证据证明行为人的，推定单证权利人同货运代理人之间成立货运代理合同关系，但单证权利人提出相反证据的除外。
　　[说明]
　　典型案例：货运代理人实际办理了货代事务，但是除了持有货主(外贸代理人)的单证之外，缺乏认定委托人、行为人的有关证据。对此，审判实践中有两种观点：
　　观点一：推定货主和货代之间成立合同关系。单证本身以及单证上的记载可以作为单证权利人发出委托要约的初步证据，货代实际完成受托事务，可以认为其以实际行为做出了承诺，据此推定双方合同关系成立。货代作为实际履行人，应当获得完成货代事务的相应对价。转委托情况下，单证权利人(货主)为最终受益人，由其负责符合公平原则。涉及外贸代理时，虽由外贸代理人(单证权利人、名义货主)承担了费用，但因其与厂家(最终受益人、实际货主)约定由后者承担费用，仍可以向厂家追偿，最终达到厂家实际负担货代费用的效果，从而有效平衡货代、外贸代理人、厂家三者之间的利益。为避免不良司法导向，平等保护确实已委托他人甚至支付了相关费用的单证权利人的合法权益，若单证权利人能够举证其已就货代事务委托他人，则可对抗上述一般原则。此种处理方案能够有效平衡受益人与实际履行人的利益。相反，若简单驳回，则对实际履行人有失公正。
　　观点二：依照证据规则，货代作为权利主张方时，应当对谁委托他办理货代业务、谁与其成立货代合同关系承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。不能认为只要货代履行了货代事务就必须有人负责、无法认定其他委托人时即由最终受益人负责。此种处理虽然在个案中体现了一定程度的公平，却是以牺牲法律的刚性原则为代价的。观点一实际上让单证权利人承担了否认合同关系的举证责任，于法无据。相反，让货代承担对委托人举证不能的不利后果，个案上似乎对货代不公，实可促进货代证据意识、自我保护意识的增强，从而有利于整个货代市场的健康发展，也有利于减少法院的讼累。
　　另外，一般而言，相对于单证权利人，货运代理人处于证据收集的优势地位；转委托中货主相对于货代①、外贸代理中外贸代理人相对于厂家，均处于责任能力的优势状态；因此，观点一会形成不好的司法导向：为追求判决执行的顺利到位，货运代理人完全可能隐瞒有关委托人、行为人的证据，而选择向货主/外贸代理人主张权利，从而增加单证权利人的诉讼风险。
　　综合以往的审判实践，我们采纳观点一。
　　十七、对具体处理货代事务的业务经办人行为的法律效果归属如何认定?
　　业务经办人在与法人(其他组织)的劳动(劳务)关系存续期间处理货运代理事务的行为是职务行为，由法人(其他组织)对此承担民事责任。
　　相对人对业务经办人与法人(其他组织)之间的劳动(劳务)关系承担举证责任。
　　法人(其他组织)对业务经办人处理货运代理事务的具体权限提出异议的，对此承担举证责任。
　　法人(其他组织)认为业务经办人处理货运代理事务时劳动(劳务)关系已终止的，对此承担举证责任。
　　相对人因法人(其他组织)的行为，有充分理由相信业务经办人有权以法人(其他组织)名义对外开展业务的，业务经办人的行为视为职务行为，法人(其他组织)对该行为承担民事责任。
　　[说明]
　　大量的货代纠纷是由于货代从业人员流动频繁、管理不力、操作手段多样及业务员在行业中的重要地位(相对于单位，交易方更认可具体经办人员)所引起的。审判实践中，法人经常提出以下抗辩：1、业务经办人非其职员；2、业务经办人做出具体行为时非其职员(如认为经办人联系并处理货代业务时确属法人职员，但事后签署欠款确认书已离职)；3、业务经办人没有处理某项事务的职务权限或超越职务权限(如只有权联系业务，无权确认债务)。
　　我们认为：1、向法人主张权利的当事人应对业务经办人的职务身份承担举证责任。但由于法人的行为(如同期的他笔业务中认可了该业务经办人的身份或行为)，使其有充分理由相信业务经办人的行为是职务行为的，应由法人对业务经办人的行为承担民事责任，以保护交易安全和善意相对人的利益。职务行为的拟制很大程度上取决于审判人员对证据的综合认定以及基于经验法则的自由心证。2、同笔或同期业务中，相对方很难把握业务经办人身份的变化，在其对业务经办人曾经的职务身份已完成举证的情况下，就随后该业务经办人身份变化的举证责任，从距离证据的远近、取得证据的难易程度、对证据的控制范围等角度考虑，将身份变化(如离职)的举证责任分配由法人承担(如提供退工单等)，较为合理。3、如无相反证据，对职务权限的认定应当从宽，做出对难以知情的相对方有利的解释，业务经办人既然有权实际处理货代事务(发出委托要约等)，应当推定其当然有权签署“欠款确认书”和“对帐清单”，同意债务转移，指令付款结算方式(“飞单”情况下，将款项付至其他法人)等，让法人承担业务经办人行为的风险可以促使其加强管理，有利于规范市场。
　　实务中大量因承包、挂靠、“部门印章”引发的争议可以参照适用本条的规定。
　　十八、受托人为处理货运代理事务而垫付必要费用，是否必须事先征得委托人的同意?
　　受托人为处理货运代理事务而垫付必要费用，即使事先未征得委托人的同意，委托人也应当偿还该费用及其利息，但委托人提出相反证据的除外。
　　[说明]
　　就审判实务中委托人关于受托人“擅自代垫费用”的抗辩，有两种观点：
　　观点一：受托人的垫付行为应事先征得委托人的同意，除非受托人因情况紧急不能及时与委托人取得联系(但受托人须事后及时通知委托人)，或者委托人不能证明其已向相对人支付了应付费用。
　　观点二：委托人既然已委托受托人处理货运代理事务，其应当明知受托人必然要垫付相关的必要费用，按照《合同法》的规定，委托人应当预付必要费用，在委托人没有预付的情况下，受托人的垫付既是为了委托人的利益，也是完成受托事项所必须，符合货运代理合同的目的，委托人应当返还，否则将使提前垫付费用的受托人处于不利地位。委托人在事后以垫付行为未经其同意为由拒绝返还，有违诚实信用原则。当然，委托人能够举证双方约定垫付前必须征得委托人同意的除外。
　　受托人没有垫付费用的义务，可自行决定是否垫付。为完成受托事项而自行垫付的必要费用，委托人不得以仅未经同意为由拒绝返还。
　　我们认为应当采纳观点二。
　　十九、代垫费用的利息应自何时起算?
　　代垫费用的利息自费用支出之日起计算，另有约定的除外。
　　[说明]
　　就垫付费用的利息起算点，有两种观点：
　　观点一：无约定时，应从受托人主张之日(如从委托人收到受托人发票之日)起计算。
　　观点二：应从费用支出之日起计算。受托人为了委托人的利益而垫付必要费用，实际上是委托人占用了受托人的资金，理应从占用之日起计算该资金的法定孳息。
　　若双方约定了包干费，受托人本身就没有将代垫费用和报酬分开计算的意思表示，该必要费用类似受托人的“成本”，其利息的起算点应当和报酬利息的起算点一致，即从受托人主张之日起计算。
　　若双方约定了费用返还或支付包干费的日期，自应从约定之日起算。
　　《合同法》对代垫费用的利息起算点未做规定，参考理论通说及有关立法例，我们认为应当采纳观点二。