编者按： 工伤认定——劳动能力鉴定——享受工伤待遇，这一保护劳动者合法权益的链条，在现实生活中正频频断裂。劳动者发生工伤后的“认定难”，已成为他们获得人身伤害赔偿的“第一道门槛”。劳动保障部权威人士透露，目前涉及工伤认定问题的行政复议、诉讼案件数不胜数。非法用工屡禁不止，不法老板“拖、赖、骗、吓”，劳动执法步履艰难，诸多因素造成了我们现在必须面对的尴尬现状：一方面，发生工伤的劳动者被挡在工伤认定的大门外，流血以后继续流泪；另一方面，数十亿工伤保险基金无用武之地，只能躺在银行保险柜里“睡大觉”。
为破解工伤认定难题，本刊编辑部与劳动保障部门密切配合，派记者分赴北京、江苏、浙江、上海等地，摸底调研，广泛接触劳动者、政府官员、律师、法院等方方面面人士，获得了大量第一手珍贵数据。请看他们采写的相关报道。 走进工伤认定的“灰色地带” 本刊记者 叶含勇 蔡玉高 张婧 一个矽肺晚期患者的“梦魇”
矽肺是危害最严重的一种职业病。1996年以来，到浙江温州市龙湾区永昌矿石研磨厂打工的重庆籍民工，已先后有33人患上等级不同的矽肺。其中牟国华、吴家春、李光明等6人已经死亡。其余患者多数已回重庆老家，备受疾病痛苦煎熬。被诊断患二期、三期矽肺的21名民工随时面临死亡威胁。就在本刊截稿前，民工吴家祥打来电话，矽肺三期患者陈忠云11月10日病逝，死亡名单又添一人。
吴家祥（矽肺二期）是这些不幸民工中的一员。2004年5月，在温州市第二人民医院，医生告诉吴家祥：“你得了这个病，下半辈子就不用干活了。”随后介绍吴家祥到温州市疾病预防控制中心去做职业病鉴定。疾控中心的人告诉他，要做鉴定，必须先要工厂老板出具职业史证明。吴家祥只得去找老板，老板却说“我不认识你们”，拒绝为其出具任何证明。吴家祥只好和其他工友找到了龙湾区卫生局，卫生局说这事办不了，又把他们“踢”给了老板。
在媒体和政府的强大压力下，2004年5月上旬，温州市龙湾区永中街道人民调解委员会出面，在永昌矿石研磨厂和民工之间进行调解。但这种调解后来被龙湾区人民检察院认为“显失公平”。在已故民工尹祥的父母与矿石研磨厂达成的调解协议书上，如下语句赫然入目：“申请人自愿向卫生部门放弃诊断职业病申请”，“申请人……不再向劳动部门要求申诉及法院诉讼活动”。查阅《工伤保险条例》，同样也赫然入目的是：“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤（含职业病，编者注）的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”尹祥家属虽然最后拿到了32000元，但与《工伤保险条例》规定的待遇标准相去甚远。
龙湾区人民检察院介入调查后，依法委托温州市疾控中心对民工进行职业病诊断。随后，温州市疾控中心作出《职业病诊断证明书》，吴家祥等10多名民工均被确诊为二期、三期矽肺，完全丧失了劳动能力，属非常严重的职业病。
2004年10月28日，温州市龙湾区人事劳动局据实认定吴家祥为工伤，并为其出具了《工伤认定书》。形势似乎变得明朗起来，但转眼又扑朔迷离。永昌矿石研磨厂很快向温州市劳动保障局提出行政复议，要求撤销龙湾区人事劳动局作出的工伤认定决定。由于没有获得支持，该厂又于2005年5月下旬向龙湾区人民法院提起行政诉讼，要求法院撤销龙湾区人事劳动局的工伤认定。龙湾区人民法院审理后，先后于2005年7月8日、8月16日、8月24日作出一审判决，以职业病诊断证明书未依法送达厂方、未依法生效等为由，撤销龙湾区人事劳动局对吴家祥等人的工伤认定。
从2004年7月重返温州，到2005年7月工伤认定被龙湾区法院撤销，吴家祥无比吃惊地发现，折腾一年，自己又回到了原点。
2005年8月中旬，吴家祥和他的工友们把最后一线希望交给了重庆立太律师事务所律师周立太。代理人紧急起草《行政上诉状》，要求温州市中级人民法院依法撤销龙湾区人民法院的一审行政判决，维持龙湾区人事劳动局对当事人的工伤性质认定。通过代理人的努力，温州市中级人民法院最近作出终审判决：撤销龙湾区人民法院的一审判决，维持龙湾区人事劳动局对当事人的工伤认定。
对此，经办过5000多件工人维权案件的周立太喜忧参半：“温州中级人民法院能排除层层干扰，撤销龙湾区人民法院一审判决，保护了受伤劳动者的权益，值得赞赏。但法律法规并未规定卫生行政部门作出的职业病鉴定必须送达用人单位，龙湾区人民法院却以此为由撤销了劳动行政部门的工伤认定，显然没有法律依据。据了解，在温州感染职业病的并不仅仅只有目前打官司的吴家祥等人。有关部门对上述错误认识如仍不能得到及时有效纠正，那么在温州的职业病患者的权益维护将会非常艰难。”
他，在工伤认定“大门”前颓然倒下
2005年3月14日，河南民工张先法经人介绍，到江苏第一建筑安装工程有限公司（发包企业，下称“江苏一建”）发包的北京世纪建业装饰工程有限公司（分包企业，下称“世纪建业”）工地干活。
3月16日，张先法在工地外墙施工过程中，不慎掉入地下室，脑部严重受伤。在北京朝阳医院，医生要求其留院观察。然而，工地负责人却将其私下拉回工地，拖着不治。张先法家人抵京后，发现张已经生命垂危，随即向朝阳区安监局举报。安监局介入调查处理，世纪建业才掏出部分医药费给张先法治疗。在安监局处罚完毕后，世纪建业就再也不管不问了。江苏一建在家属的苦苦哀求下也才掏了2000元钱。由于受伤后未能得到及时救治，张先法病情加重，被诊断为重型急性闭合性颅脑损伤，昏迷达两个多月。苏醒后，张先法已完全丧失劳动能力和生活自理能力。
7月17日，在北京市国联律师事务所黄乐平律师的帮助下，张先法家人到门头沟区劳动部门为张先法申报工伤认定。经过4次反复交涉，劳动部门方才受理申请，但要求提供有关劳动关系的证明材料。谁知，这一要求竟使张先法家人的工伤认定路走入了“死胡同”。
张先法是给包工头（并非《工伤保险条例》意义上的用人单位）高宏国干活，与世纪建业之间并没有直接联系。张先法出事后,与其一起干活的几名民工也“神秘失踪”,根本无法举证劳动关系的存在。门头沟区劳动部门本可以去朝阳区安监局调取相关材料,确认是否存在劳动关系。但他们认为自己没有这个义务，而安监局又不接受个人调阅资料。如此一来，认定工伤对于张先法及其家人来说无疑已成绝路。
为了争取时间救命，7月27日，黄乐平律师协助张先法家属来到朝阳区法院申请人身损害赔偿诉讼立案。9月5日，朝阳区法院终于接受立案材料，正式立案。幸运者如张先法，碰到了热心的法律工作者。但并非每个民工都有这样的幸运。 四大难题困扰“工伤认定” 本刊记者 蔡玉高 朱立毅 姜微 工伤认定情形太复杂，法律规定太笼统，劳动保障部门自由裁量权太大
“世界上没有相同的两片树叶，也没有相同的两个工伤”，上海市劳动保障局福保处处长张强林如此描述工伤认定的复杂纷繁。2004年1月1日起开始施行的《工伤保险条例》，却只开列了7种“应当认定为工伤”的情形，3种“视同工伤”的情形，3种“不得认定为工伤或者视同工伤”的情形。“对于工伤认定部门来说，要依据这13种情形去对应所有的工伤认定申请，难度相当大，出现争议在所难免，”江苏省劳动保障厅医疗保险处副处长陈敏仁介绍。
本刊记者在采访中了解到，《条例》规定的13种情形太过原则，国家有关管理部门对认定条款并无详解，由此既增加了劳动保障部门的工伤认定工作难度，又使得劳动保障部门的“自由裁量权”太大，有时甚至到了近乎失控的地步。
2002年4月14日，苏州太仓三大制衣有限公司组织员工集体出游，并于当晚乘车返回公司。在从公司回家途中，员工顾桂英被一辆摩托车撞伤，后因伤势过重死亡。顾的丈夫唐锦其向太仓市安监局申请工伤认定。由于劳动保障部门和人民法院对于“公司组织旅游是否算上班”在理解上存在根本分歧，此案历经两次复议，4次认定，4次诉讼，方以太仓市劳动保障局最终作出认定顾属工伤的决定而落下帷幕。《条例》相关规定太原则，是造成工伤认定难的重要原因。
“国家的《工伤保险条例》施行已近两年，现在是到了要规范立法、统一执法的时候了。”有关专家认为，尽管上海、江苏等地正逐步将国家的粗放标准予以细化，但这些只是局部性操作口径和方法,有些地方规定甚至还有矫枉过正的倾向。要从根本上解决“工伤认定难”，杜绝办案时或松或紧的“橡皮筋”现象，国家有关部门必须从统一执法出发，对过往实践经验加快总结，细化现行法律，明确地方职责，使社会保障制度真正造福于民。
非法用工市场工伤认定“三道坎”：劳动关系缺失、赔偿主体缺位、民工法制观念淡薄
本刊记者调查发现，在非法用工市场，劳动关系证明已成为工伤认定时最大的“拦路虎”。“工伤认定难，最难的就是没法证明劳动关系。”杭州市总工会法律工作部部长谭牡频介绍，南京市劳动保障局统计数据显示，今年上半年，南京市共有近500名职工到工伤部门申报工伤认定，但其中只有243人能提供劳动关系证明。
谈到造成这一现状的原因，重庆立太律师事务所律师周立太认为，现行工伤法规有关条文值得商榷：“1996年，劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》规定，劳动行政部门作出工伤认定时，应由劳动行政部门自行调查取证，而现行的《工伤保险条例》及《工伤认定办法》均规定由劳动者承担举证责任。我国劳动力状况是供大于求，劳动者通常处于弱势地位，如果企业不与劳动者签订劳动合同，劳动者在受到伤害以后，很难就劳动关系等承担举证责任。因此，目前有关工伤认定的一些规定反而成为劳动者申请工伤认定的一大障碍。”
工伤赔偿主体的确定也是非法用工市场工伤认定的一大难题。按照现行劳动法规定，用人单位必须首先具备用人资质，即必须是用人单位而非个人。但现实中，大量没有营业执照而以用人单位名义招用农民工的非法用工主体大量存在。这个问题在建筑市场尤为严重。全国总工会2004年11月公布的有关调查资料显示：我国建筑业农民工占全国农民工总数的30%以上，占建筑业一线人员的90%以上。建筑业的农民工，绝大多数依赖于包工头而非用人单位，而包工头没有用人资质，不属于用人单位。农民工发生工伤后找包工头要工伤赔偿，根本是白搭。
民工法制观念淡薄，为工伤认定增加了难度。江苏鸣啸律师事务所律师董永斌介绍，很多民工对受雇老板的具体情况几乎一无所知，在发生人身伤害后，又急于想获得治疗费和生活费，往往选择与老板私了，结果遭到老板算计，贻误了工伤认定时机；有的为了保住工作，选择忍气吞声，结果是便宜了老板，害苦了自己。
工伤认定程序漫长，循环诉讼往往拖垮劳动者
杭州市工会法律志愿服务总队队长谭牡频目前正为湖南怀化民工毛生平争取工伤损害赔偿。今年7月，在杭州一家物流公司干搬运工的毛生平左眼被爆裂的啤酒瓶炸伤住院。8月15日，谭牡频受毛委托，向当地劳动争议仲裁部门提出申诉，要求确认毛与物流公司的劳动关系。物流公司放话：如果仲裁结果确认他们与毛生平之间的劳动关系，那么他们将起诉，如果一审败诉，还要提起二审。
法律志愿服务总队的王进军为记者算了算：如果这场纠纷告上了法院，那么一审、二审最快也需要4个月时间，如果有特殊情况，两次诉讼就得持续半年多，而这还仅仅是在确认毛生平和物流公司之间是否存在劳动关系，如果要认定工伤，提起索赔，道路还长得很。现在毛生平的左眼已几乎失去了视力。遭遇如毛生平者，名单还可以开列一长串：吴家祥、张先法、顾桂英、唐锦其……
董永斌认为，顾桂英工伤认定如此难，还要归因于《行政诉讼法》：“在劳动保障部门作出工伤认定决定后，法院只能作出是否撤销劳动部门决定的判决，而不能作出认定工伤或不认定工伤的判决。这就使得太仓市劳动保障部门此前能够一直维持“不认定工伤”的决定。“劳动部门不认定工伤——法院撤销劳动部门决定——劳动部门再次不认定工伤——法院再次撤销劳动决定……”只要劳动部门不认可，受害者就将陷入一个循环诉讼的“怪圈”。
江苏一位不愿意透露姓名的劳动保障部门人士介绍，像唐锦其这样的例子绝对不在少数。周立太向记者提供了一组统计数据：“近两年来，我们所代理的工伤赔偿案件，凡是对工伤认定不服申请行政复议的，90％以上在行政复议程序中均是予以维持，而诉讼到人民法院后，均被人民法院判决予以撤销。行政复议程序前置的规定，事实上给受伤害的劳动者造成了更多、更大的麻烦。一个工伤案件，自工伤认定开始到仲裁，以及一、二审、执行等法定程序，大约需要1074天时间方能完成。”对于一个伤残劳动者而言，这个过程太漫长。
黄乐平律师说：“我怀疑工伤认定是否应该走如此繁复的程序？我个人认为应该成立劳动法庭或专门机构，把工伤认定和赔偿放在一起处理，这就会减少程序，大大提高事件处理效率和水平。国外有可以借鉴的模式，如德国和法国都有劳动法庭。”
部门利益博弈，劳动执法偏软，企业老板拖、赖、骗
工伤认定难，一个不可忽视的重要原因就是地方利益博弈：“近几年来，温州的职业病特别严重，反映出当地劳动、卫生、劳动安全监察等行政部门的监督不到位，这是出现众多职业病患者的一个重要因素。律师周立太如此认为。
也许是看穿了其中道道，一些地方的非公企业老板对工伤保险参保、缴费、工伤认定非常消极。陈敏仁指出：“之所以非法用工市场的工伤认定会存在这么多的问题，关键在于单位未能帮助职工缴纳工伤保险费。一旦发生工伤事故后，这些单位肯定会千方百计地逃脱责任。”如此一来，吃亏的就是处于弱势地位的劳动者了。
陈敏仁指出，建筑行业是农民工最为集中的地方，而建筑行业也是工伤事故的多发行业，但由于工作流动性大，层层转包做法盛行，建筑行业的农民工基本未能参加工伤保险。扬州市司法部门最近进行的一项针对农民工生存状况的调查结果也显示，为了最大限度地降低用工成本，一些工厂采取部分缴纳工伤保险费的办法。例如，只给本厂10%的员工上工伤保险。农民工发生工伤后，就按照已投保的员工名单，让受伤者以“假名”住院骗取保险赔偿，并明确告诉受伤者，只有这样厂方才会支付医疗费，逼迫伤者“配合”。
工伤认定难，难在谁出钱赔偿。若是企业为每一个人都缴纳了工伤保险金，发生工伤时，用人单位无需掏钱赔偿，工伤认定的过程就会简单许多。 “工伤认定难”该怎样破题 劳动保障部社会保险研究所副主任 张军 工伤认定难，主要难在管理和操作层面。破解工伤认定难，需要地方政府高度重视，政府各职能部门协调配合，需要不断加强工伤认定机构队伍建设，加强劳动监督执法力度和普法宣传力度。
当前，一些地方对工伤保险工作还存在认识误区。有人担心，参加工伤保险会增大企业成本，不利于企业的生存发展；有人担心让企业参加工伤保险会影响当地投资环境；有人认为，工伤保险是小险种，用不着花力气下功夫去抓。上述认识，都是算小账眼前账，不顾大局不管长远发展的肤浅认识。因为推进工伤保险等社会保障制度，保障广大职工，特别是工伤职工的切身利益，这既是政府义不容辞的责任，又是改善地方长期投资环境的重要内容。这一点越来越为外来投资企业特别是外商所看中。如果社会不稳定，法制不健全，保证不了企业的长期盈利，经济成本再低，招商引资也不会有好结果。我们的政府不能以牺牲职工的切身利益为代价去营造所谓的投资环境。
这些误区，成为加剧工伤认定难现象的主要诱因。众所周知，现在工伤事故出现最频繁的，往往是采矿业、建筑业、新兴制造业等大量使用农民工的高风险行业。由于有些地方疏于管理甚至是默认纵容，这些行业非法用工现象愈演愈烈，相关企业工伤保险缴费率极低。一旦出现工伤事故，企业老板便千方百计钻法律和政策空子，逃避赔偿，把伤残劳动者推向政府和社会，人为增加工伤认定赔偿难度。因此，要从根本上解决工伤认定难，必须要有地方政府的高度重视。
破解工伤认定难，仅靠劳动保障部门一家来干，干不好也干不了。工伤保险涉及方方面面工作，必须要多部门协调配合才能顺利完成。对那些不具备用人资质的非法用工单位，劳动保障部门管不了，需要工商管理部门加大打击力度，清理整顿非法用工市场。对职业病的工伤认定问题，需要卫生行政部门秉公执法，拿出问心无愧的职业病鉴定结论，才能避免时下诟病颇多的“卫生部门请客，劳动部门买单”现象。对当前社会各方面普遍反映的工伤认定程序漫长、循环诉讼问题，需要劳动保障部门和法院等司法部门共同探讨，达成共识，减少循环诉讼，提高结案效率。
有了地方政府的高度重视，有了各部门的协调配合，劳动保障部门当前亟须加强执法和普法力度。我们在东莞进行相关调研时，发现农民工一旦出现工伤事故，往往不是找劳动保障部门，而是找律师。有的律师声称，官司无论打输打赢，都不事先收费，如果官司打输了一分钱不收，如果打赢了，就要拿走工伤赔偿的一半作为报酬。
上述“劳动部门为律师造饭碗”的现象，恰恰暴露出劳动保障部门工作的“缺位”。首先是劳动执法不到位。对那些调查取证难度大、容易导致行政复议和行政诉讼的工伤认定申请，劳动保障部门工作人员往往有畏难情绪，不愿受理，结果律师得到了就业机会，“脸难看事难办”的坏名声留给了劳动保障部门。其次是普法宣传不到位。劳动者对与自身权益保护密切相关的法律政策常常一无所知，平时证据准备工作不足，出了工伤便抓瞎，不知该找哪个“衙门”办事，这时有律师服务上门，对劳动者而言自然是最大的福音，尽管这要以付出养命钱为代价！劳动保障部门应该引以为戒，更加积极主动、更有创造性地开展工伤保险工作，加大普法和执法力度，与其挨了骂还得接案子，倒不如把该干的活早点干完干好. | 
