关键词：工伤  认定 司法审查 

    语云“天有不测风云，人有旦夕祸福”。可以说，人类自有经济活动以来就与伤亡事故结下了不解之缘，架桥铺路也好，开山采矿也好，人员伤亡风险难以避免。随着科技和社会发展，机械化程度的提高，尽管总体上伤亡事故的风险有所降低，但某些新技术新机械的运用又增加了新的伤亡和职业病风险。据统计，全世界每分钟至少有4个劳动者受伤，那么受伤后的劳动者能否认定为工伤对维护其权益就显得至关重要。

    建国初期，我国制订颁布了《中华人民共和国劳动保险条例》，尽管这还不是工伤保险的单项法规，但其中对工伤事故和职业病的认定首次做出了明确规定，应是我国工伤保险立法工作的先声；1994年，《劳动法》颁布，首次以法律形式确立了国家发展包括工伤保险在内的社会保险事业。1996年，劳动部根据《劳动法》制订并颁布了《企业职工工伤保险试行办法》，以部门规章形式规范了企业工伤保险工作，可以看作是我国工伤保险专门法规的雏形；今年4月27日，国务院颁布并将于明年1月1日起施行的《工伤保险条例》，成为我国第一部工伤保险的单项法规。

    近几年来，东营市法院受理的涉及劳动保障的行政诉讼案件，90%以上是对劳动行政部门作出的工伤认定不服起诉的案件。及时深入地总结、研究这类案件审理中遇到的新情况、新问题，对充分发挥行政审判工作的职能作用，监督支持劳动行政部门的依法行政，保障劳动者的合法权益，维护社会稳定均将起到积极作用。

    一、关于工伤认定的法律依据

    工伤认定是指劳动行政部门根据国家政策、法规的规定，确定职工的受伤或患职业病是否是因工造成的。目前适用的认定工伤的主要依据是1996年8月12日劳动部劳办发（1996）266号《企业职工工伤保险试行办法》。该办法同样是法院对该类型案件进行司法审查的主要依据。依据该办法的规定，职工由于下列情形之一负伤、致残、死亡的，应当认定为工伤：

    1、从事本单位日常生产、工作或者本单位负责人临时指定的工作的，在紧急情况下，虽未经本单位负责人指定但从事直接关系本单位重大利益的工作的；

    2、经本单位负责人安排或者同意，从事与本单位有关的科学试验、发明创造和技术改进的；

    3、在生产工作环境中接触职业性有害因素造成职业病的；

    4、在生产工作的时间和区域内，由于不安全因素造成意外伤害的，或者由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后丧失劳动能力的；

    5、因履行职责遭致人身伤害的；

    6、从事抢险、救灾、救人等维护国家、社会和公众利益的活动的；

    7、因公、因战致残的军人复员转业到企业工作后旧伤复发的；

    8、因公外出期间，由于工作原因，遭受交通事故或其他意外事故造成伤害或者失踪的，或因突发疾病造成死亡或者经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的；

    9、在上下班的规定时间或必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的；

    10、法律、法规规定的其他情形。

    该办法同时就不能认定为工伤的情形进行了列举：

    1、犯罪或违法；

    2、自SA或自残；

    3、斗殴；

    4、酗酒；

    5、蓄意违章；（劳动和社会保障部2001年4月23日劳社部函（2001）48号《关于解释〈企业职工工伤保险试行办法〉中“蓄意违章”的复函》中规定，关于《企业职工工伤保险试行办法》中第九条第（五）项规定的“蓄意违章”是专指十分恶劣、有主观愿望和目的的行为。在处理认定工伤的工作中，不能将一般的违章行为作为“蓄意违章”。）

    6、法律、法规规定的其他情形。

    二、工伤认定案件审理中的几个问题

    （一）审理工伤认定案件的法律原则

    现代国家行政管理具有专业性、技术性及适应性、多变性等特点，但法律条文的有限、有条件和相对稳定的特性使得我国的立法现在无法跟上需要，立法中的空白地带大量存在，且制定法和法律文件的用语也不可能做到绝对明确。故我们理解的依法行政之“法”，不仅包括法律规范，还应包括法律的一般原则以及法律目的和法律精神。现行认定工伤的主要依据是劳动部的规范性文件《企业职工工伤保险试行办法》，该办法自1996年开始试行，到现在逐渐显现出了其立法上的缺陷和滞后性。即使明年1月1日施行的《工伤保险条例》，也不可能穷尽认定工伤或非工伤的所有情形。在这种情况下，我们就应当结合有关工伤保护的法律原则、法律目的或法条背后所隐含的法律精神以及法律价值来进行认定。

    我国工伤保护的立法依据是《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国劳动法》。《中华人民共和国宪法》明确规定，国家通过各种途径，加强劳动保护；《中华人民共和国劳动法》将“保护劳动者的合法权益”摆在立法宗旨的第一位。这些足以可见，我国在劳动立法方面针对用人单位和劳动者在劳动关系中的不同地位赋予了他们不对等的权利义务，法律重在保护与用人单位相比处于弱势地位的劳动者的合法权益。据此，属于劳动保护组成部分的工伤保护的首要法律原则和精神应该是：最大可能保障主观上无恶意的劳动者在生产劳动过程中遭受事故伤害和患职业病后能获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利。在无明确法律依据的情况下，该原则应该成为劳动行政部门和法院作出工伤认定和进行司法审查的依据。以下这个案例，是某银行职工在参加单位组织的外出旅游活动时，遭遇了交通事故，这种情形能否认定工伤呢？对此，《企业职工工伤保险试行办法》中无明确规定，劳动行政机关和法院在处理该案件时因对法律原则的理解不同而作出了不同的认定。

    案例：原告任某系第三人某银行职工。1998年4月10日，任某所在储蓄科在科长带领下一行14人外出春游。路上发生交通事故，任某受重伤，经医院诊断为骨盆骨折，右髋关节后脱位伴股骨头骨折，T12椎体压缩性骨折。1999年4月，任某向被告区劳动局申请工伤认定，区劳动局经调查，认为任某受伤不符合《企业职工工伤保险试行办法》第八条规定的工伤认定条件，认定任某受伤不应认定为工伤。任某不服，申请复议。市劳动和社会保障局经复议，维持原认定结论。为此，任某向法院提起行政诉讼。法院最终的审理认为，被告对《企业职工工伤保险试行办法》中未列举的受伤情形认为均不能作为工伤认定的理解有误，未考虑本案的具体情况。为了保护当事人合法权益，保护弱势群体，法院判决：撤销区劳动局对任某受伤认定为非工伤的性质认定。限区劳动局在本判决生效后一个月内对任某作出工伤性质认定。本案争议的焦点问题是职工在企业组织的集体活动中受伤是否属于工伤保护范围。关于该情形《企业职工工伤保险试行办法》中没有规定，而法院的认定依据就是法律原则和精神。从字面意思理解，工伤理应只发生在工作中。

    但笔者认为，这是对工伤的狭义理解，从上述工伤保护的法律原则和精神来看，其重心是保障无恶意劳动者在劳动中伤亡后能获得救济，所以对于工伤，应尽可能朝着有利于劳动者的角度进行宽泛理解，即扩展到发生在生产劳动过程中。而生产劳动过程应包括工作和进行与工作相关事物的活动。本案中企业组织的集体活动就属于此处所说的与工作相关事物的活动。这种相关性主要体现在：企业组织的集体活动，其目的是为了增强职工的团结和睦，增强员工凝聚力，提高工作效率，更有利于“工作”开展。如果职工在参加此类集体活动中发生伤亡，却不能认定为工伤，而是让职工个人承担风险，就明显加重了无恶意劳动者的义务，不仅显失公正，而且不符合我国工伤保护的法律精神。

    （二）关于劳动关系的界定

    认定工伤，首先应确定劳动者与用工单位之间有无劳动关系，双方存在劳动关系是能否认定工伤的首要条件。那么什么是劳动关系呢。

    《劳动法》第16条规定，“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”。亦即劳动合同是认定存在劳动关系的最明显标志。但在实践中，劳动者与用人单位不依法签订劳动合同的现象非常普遍，在乡镇企业、私营企业、个体经济组织内尤为突出。1995年劳动部正式颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中，提出了“事实劳动关系”概念，指出中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，没有签定劳动合同，但劳动者本人事实上已成为企业、个体经济组织成员，并为其提供了有偿劳动，亦认定形成劳动关系。关于劳动关系，目前理论界尚未形成一个明确、统一的概念，造成了实践中对这一关系的理解和把握的不一致。笔者理解的劳动关系应是一种相对稳定、规范的用工关系,劳动者接受用工单位的管理，付出劳动，由用工单位领取报酬。以下就实践中经常遇到的有关劳动关系和劳务关系的界定问题，谈一下自己的看法：

    1、根据劳动关系的主体双方是否需符合法律规定进行界定

    劳动关系的主体包括用工单位和劳动者。用工单位应是依法核准登记的企业和个体经济组织。企业包括我国境内的国有企业、城镇集体企业、股份制企业、联营企业和外资企业；个体经济组织一般是指雇工在7人以下依法核准登记的个体工商户。未依法登记的非企业或非个体经济组织，如农村松散性建筑队、农村承包经营户，不能认定为工伤主体。而劳动者应年满十六周岁。如果用人单位招用了未满十六周岁的未成年人，那么该未成年人与用工单位间就不能形成劳动关系。若在工作中受伤，亦不能认定为工伤。只能以民事损害赔偿处理。国家从保护这类劳动者的角度考虑，制定特别规定，规定该类情形不能认定为工伤，但对伤者的赔偿可以参照工伤待遇的标准。而劳务关系则对关系双方无禁止性规定，对用工方，可以是依法登记的主体，也可以是未进行登记的主体，可以是企、事业单位或其他组织，也可以是个人。对提供劳务的一方亦无年龄等相关规定。

    2、根据是否形成规范的劳动关系进行界定

    所谓规范的劳动关系，指关系双方建立的是一种相对稳定的、长期的合同关系，劳动者在提供劳动时要接受用工单位的监督、管理，用工单位应定期给付报酬。由此可见，在劳动关系中，用工单位和劳动者之间，更注重的是劳动的过程而不是劳动成果。劳动者只要付出了劳动，不论能否得到预期的劳动成果，用工单位均应给付劳动报酬。这与劳务合同关系有着明显的本质的区别。劳务合同关系是受民法、合同法调整的一类民事法律关系，它不受《劳动法》的调整。一般具有临时性的特点。在劳务关系中更注重劳动成果，至于劳动者以怎样的劳动形式取得该成果，并不受用工方的约束。劳动成果作为交换条件，未取得劳动成果则用工方一般不予支付报酬。关于风险的承担，劳动关系中，劳动者在劳动中受伤，应认定是工伤，该事故风险责任应由用工单位承担；劳务关系中，劳动者不能证明其受伤是因用工者的侵权行为所致，该风险就只能自负。

    案例：王某于2002年4月与某建筑公司签定了一份合同。合同中约定王某为建筑公司加工一批空心砖，建筑公司按王某提供产品的数量、质量与其结算。王某在与建筑公司签完合同后，招收了部分民工，王某按民工们提供的劳动量支付劳动报酬。2002年6月，一吴姓民工在工作中右手受伤。吴某认为自己是在为建筑公司加工空心砖时受伤的，请求劳动行政部门认定其受伤是工伤。劳动行政部门认为，吴某与建筑公司没有形成劳动关系，故不能认定工伤。本案中，存在二类合同关系，一是王某与建筑公司间形成的经济合同关系，一是王某与吴某间形成的劳务合同关系。故吴某与建筑公司间并未形成劳动关系，劳动行政部门的认定是正确的。

    类似以上案例，在建筑行业较普遍，如某建筑公司承包了一项工程后，又将其中的某些小工程进行非法转包，尤其是可能转包给某些没有施工资质的单位。为了规范建筑市场秩序，劳动部专门制定了文件，如果劳动者由承包方自行招用，承包方不具备用人单位主体资格，应列承包方和发包方为共同用工主体。如某建安公司承揽了一综合楼建设工程，该建安公司将其中的水暖安装工程交由蒋某某进行施工。双方口头约定，公司提供设备、材料及负责工程验收，验收合格，支付蒋某某人工费30000元。蒋某某无营业执照及施工资质证。口头合同订立后，蒋某某组织宋某某等人到该综合楼施工，2001年5月9日，宋某某在施工现场用电钻钻角铁时被电击伤，后抢救无效死亡。宋某某的母亲于5月21日向所在县劳动局申请工伤认定，该局认定宋某某死亡为工伤。建安公司对该认定不服，向复议机关申请复议，经复议，复议机关认为县劳动局认定宋某某为工伤证据不足，撤销了县劳动局作出的工伤认定。蒋某某即以复议机关为被告向法院提起行政诉讼。本案中，很明显蒋某某与建安间形成的是承包合同关系，而蒋某某与宋某某间是劳务合同关系。但建安公司作为发包方，将工程承包给无用人单位主体资格和施工资质的蒋某某，应认定建安公司是用工主体，承担这一后果的风险责任。这应作为认定劳动关系的一个特例。

    （三）对工伤认定案件中的自由裁量权的司法审查

    所谓行政自由裁量权，就是法律、法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力。即行政自由裁量权是一种在一定范围内根据一定原则可以自由行使的权力。

    关于自由裁量权的产生笔者认为主要有二方面的原因：1、成文法的局限性。任何一部法律，无论它如何周密，都不可能规范当时相应社会生活的一切方面，更不能规范其未来将要发生的变化。2、法律语言表达的局限性。法律语言是法律的载体和表达形式。但作为语言它自身存在的局限性导致了一些法律在对具体的权利义务的表达上的障碍。具体到《企业职工工伤保险试行办法》，它无法做到对可以认定工伤或不能认定工伤的情形予以穷尽。同时它的法律语言也存在许多笼统、不明确的地方，如第八条第（一）项中“在紧急情况下”，第（四）项中的“工作紧张”，那么如何界定何种情形能构成“紧急”“紧张”呢，实践中较难操作。笔者受理过这样一个案件,原告是某装饰公司，被告是某县劳动局，第三人李某是伤者。第三人与原告有劳动关系，第三人在工作时间、工作地点突发脑溢血，经第一次抢救治疗后丧失劳动能力。被告对第三人作出的工伤认定，认为第三人已50岁，发病时站立在1.5-1.8米高的木架子上用电动机切割瓷砖，工作难度大，噪音大，符合认定工作紧张的条件，依据《企业职工工伤保险试行办法》第八条第（四）项的规定，认定李某为工伤。原告起诉到法院后，当时形成二种意见：第一种意见认为第三人切割瓷砖的工作并不能构成工作紧张，且脑溢血这种病随时有发作的可能，与工作情形无必然联系；第二种意见认为，被告认定的“工作紧张”，有其事实和理由，也相对合理，基于“工作紧张”本身很难界定，故应尊重行政机关的这种自由裁量。笔者同意第二种意见。本案劳动行政机关认定第三人的这种工作状况能构成“工作紧张”，是其综合各方面因素做出的认定，其中不乏自由裁量权的行使。对这种自由裁量进行司法审查，应切实把握好审查的“度”。审查自由裁量权合法性，其“度”必强。应严格审查行政机关是否按照有关法律法规的授权行使职权，是否超越法律法规授予的裁量权限等，对违法的自由裁量行为应依法予以撤销。审查自由裁量权的合理性，其“度”有限。对于行政裁量行为，法院即使认为不适当不合理，也应保持克制，在最大程度上尊重行政机关的选择。除非被诉行为不合理情形属下列情形之一的，法院则应依法予以撤销或改变。即：一是有证据证明，行政机关实施裁量行为是出于非法的目的；二是有证据证明，其实施的自由裁量行为是出于主观武断、严重过失，或显系缺乏合理性的。

    （四）工伤认定案件的司法审查程度和处理方式

    工伤认定案件，其被诉的具体行政行为一般就是劳动行政机关作出的工伤认定决定书。司法审查的重点就是该决定书认定事实的证据是否充分，适用法律是否正确，程序是否合法。在这儿，笔者重点就证据的审查提几点自己的看法。 

    1、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项规定了对具体行政行为判决撤销或部分撤销的情形，第1目是“主要证据不足的”。“主要证据”是指行政机关认定事实必不可少的证据。行政机关认定事实除了主要证据外，通常还有其他一些次要证据。主要证据不足，将使事实认定不成立，而次要证据缺少则不会影响案件基本事实。具体到工伤认定案件，主要证据应包括，认定双方具有劳动关系的证据，医疗机构的诊断书，企业的工伤报告或劳动行政部门的调查记录。有这样一个案例，某劳动部门仅依据当事人提交的交警部门作出的“交通事故受伤证明”而不是诊断书就认定了受伤害的事实，并作出了认定为工伤的决定，该认定行为显然就缺乏了主要证据。

    2、审查“主要证据”是否充分无须通过重新查证认定事实。从理论上讲，通过看诸法定事实要件是否都有相应的充分证据证实来判断主要证据是否充分是办得到的。在具体行政行为主要证据充分，严格遵守了程序规则，并且无滥用职权嫌疑的情况下，即使这些证据材料如果由法官认定可能得出不同的结论，法院也不应撤销行政机关的事实认定。

    3、关于对主要证据“充分”的审查。审查应包括证据的证据资格和证明力。关于证据资格和证明力的审查，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中做了较详细的规定。在这里，笔者重点就审查行政机关在作出认定时是否考虑了反证问题谈一下看法。在进行工伤认定过程中，行政机关应听取利害关系人陈述、申辩，调取正反两方面的证据，在对正反两方面证据进行综合考虑的基础上认定事实。对于行政机关未给相对人申辩和提出反证的机会的，应认定行政行为程序违法；对行政机关已有反证但未予考虑的，则应认定行政机关对事实和证据的认定有瑕疵；对行政机关在事实认定中充分考虑了反证的，那么即使在诉讼中法院认为反证和行政机关的证据是势均力敌的，也应维持行政机关的事实认定。

    如原告孙某诉某县劳动局一案，孙某系某橡胶厂职工，该橡胶厂为了给车间降温，使用了一台较大的排风扇。孙某因感觉风扇正对着他吹不舒服，就想将风扇调一下角度。在搬动风扇的过程中，手被叶片打伤，造成残疾。县劳动局在作工伤认定时，仅采信了橡胶厂提供的该风扇的照片，照片上的风扇四周有防护栏且挂有警示标志。而孙某向法院提交的数份证人证言均证实，事故发生时，该风扇无任何防护措施和警示标志。但县劳动局的证据中并无这方面的反证，故应认定其作出的工伤认定决定书程序违法。

    关于工伤认定案件的裁决，应依据《中华人民共和国行政诉讼法》五十四条的规定作维持或撤销判决。那么依据该条第（二）项的规定，判决撤销或者部分撤销的，并可以判决被告重新作出具体行政行为。那么工伤认定案件在判决撤销的同时，是否必须判决重作呢。笔者认为，不必同时判决重作。撤销判决的作出，即意味着劳动部门对该工伤的认定程序返回到了申请阶段，劳动部门当然应重新调查、搜集证据，重新作出工伤认定。劳动部门如果以法院没有判决其重作为由而不进行工伤认定就构成了不作为。第二个问题法院能否直接判决伤者构成工伤或不构成工伤呢。笔者认为，一般情况下，法院不应越俎代庖。我们知道县级以上劳动行政部门是企业职工工伤保险工作的主管部门。法院的职责只是对劳动部门作出的工伤认定进行合法性审查。而且法院囿于人力、财力和诉讼时限等方面的原因，不可能做到详细查证。所以如果法院认为劳动部门的举证并不能得出其认定的结论，也不应直接以自己的认定结论代替劳动部门的认定，而应以劳动部门提供的证据不足以支持其观点为由予以撤销，这样劳动部门可以继续调取正反两方面的证据，作出认定。如果法院直接进行确认，事实上也就是法院代行了行政机关的职权，属超越了职权，则司法审查权也将面临着被滥用的可能。

（作者单位：山东省东营市中级人民法院）