一 、引言
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y%r;SPoL0    资金拆借作为专门金融业务术语，是指银行和其他金融机构之间在经营过程中相互调剂寸头资金的信用活动，是一种临时调剂性借贷业务，是短寸头的向多寸头的银行或金融机构拆借资金。（注①）
3g/V2j[6u;Z!u%{ k0    本文中所指资金拆借并非金融学意义上的资金拆借，则是泛指除金融机构以外的一方提供资金，另一方借入资金并向出借方支付资金使用费（或利息）的行为。在某种意义上，本文所指资金拆借只不过是借用金融术语“资金拆借”的名义而已，实际上与资金借贷属于同一涵义。本文界定的资金拆借可以从广义和狭义两个层面理解：广义的资金拆借既包括个人之间、个人与法人（其他组织）之间的资金拆借，又包括法人（其他组织）之间的资金拆借；狭义的资金拆借仅指法人（其他组织）之间的资金拆借。由于个人之间、个人与法人（其他组织）之间的资金拆借，相对比较简单，一般按有效认定，除非是约定利率超过法定数额的部分或者涉嫌违法 <>WriteZhu('如（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款等'); ^{[如（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款等]} （注②）；而法人（其他组织）之间的资金拆借涉及的问题比较复杂，按照现有规定和司法实践中均按无效处理。
Px7uaA Z0    基于此，本文将主要针对法人（其他组织）之间的资金拆借进行分析和论述，由于法人（其他组织）之间的资金拆借主要是公司、企业之间的拆借，故统称为企业资金拆借。下文如果不明确说明，则企业资金拆借即指法人（其他组织）之间的资金拆借（或借贷）。凤凰博客g1U;w!|'`#C*Z
    二、问题的提出
6T&nqdV.s5yM0    目前，对企业资金拆借的法律规制基本上是中国人民银行等金融管理机构的部门规章和相关司法解释，并无明确的法律和行政法规；而由于规章并不能做为法院认定案件的依据，因此真正作为法院确认企业资金拆借无效的法律依据其实只有法院的若干司法解释，司法解释的核心思想即是：企业借贷违反有关金融法规，属无效合同。（注③）而按人民银行等金融管理机构的规章或解释的中心内容是：“借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。……。企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效。” （注④）对于上述认定，目前法律界并无太多的异议，而且，也没有听到关于该规定或政策要放宽的消息。但是，在新修订并在2006年1月1日生效的《公司法》（下称为新《公司法》）中却出现了与上述认定相异的规定，即第149条第三项“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人……”。显然该规定是属于法律强制性规定，违反该规定将导致无效；在这个问题上，可以说董事、高管人员没有其他选择，即要将公司资金借贷给他人，就必须遵守上述规定，否则就是无效；而遵守上述规定的结果必然是：公司可以将公司资金借贷给他人。凤凰博客+P:Cf8Q6MB z"n3M
    当然，如果该规定中的“他人”仅指“自然人”，则规定的内容与相关的司法解释以及相关规定并不没有实质的区别，只是特别强调把公司资金借贷给个人必须符合公司章程、并履行上述手续。但是，“他人”在没有其他相反解释的前提下，一般应解释为包括：自然人、法人以及其他组织，最高法院的相关司法解释也是如此认定的（注⑤）。很明显，“他人”在法律上的概念不单单仅指自然人，也指单位（法人、其他组织）。如此，则是否意味着我国金融管理政策发生重大调整，改变了之前法人（其他组织）之间相互直接融资的规定？公司（企业）之间资金拆借行为在不违反新《公司法》第149条第三项是否有效呢？
7}!t ti#~7X l0    三、企业资金拆借行为的剖析
8ko,Q V4o0    根据新《公司法》第149条第三项的规定，公司董事、高级管理人员在不违法公司章程的规定，经公司股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给其他公司或企业，则此种资金拆借行为应认定为合法有效，法院依法要保护借贷双方的合法权益。但是公司的上述行为如果根据最高法院的相关司法解释，则肯定要认定为无效行为，并不受法律保护。如此，同一行为适用不同的法律规定，得出了完全不同的结论。凤凰博客hHP+p l#w
    （一）企业资金拆借行为有效与否的认定依据
%I"I{4\D Ev0    由于企业资金拆借行为均为双方法律行为，即合同行为，因此认定该合同是否有效，自然要根据《合同法》的规定予以认定。根据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
xmBh@*^l!Q&LX0    对于上述认定合同无效的五项规定，第一项和第三项显然不符，因为企业资金拆借合同双方并没有采取欺诈、胁迫的手段，借贷资金无非是为了公司或企业的经营需要，也谈不上非法目的（如果触犯刑律，自然另说）。由于“企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱”（注⑥），因此企业资金拆借可归属于损害国家利益的范畴中，但是否属于恶意串通，则就难以认定，因为实践中的确很多人并不清楚公司、企业之间的借贷行为不受保护，根本就不存在恶意串通的问题，尤其在我国民间大量存在私人借贷且受法律保护的前提下，更是如此。至于损害公共利益，更是难以认定，因为公共利益从不同角度考察就会得出完全不同的结论；如果从金融秩序管理的角度考察，资金拆借可以认定为损害公共利益，但是从更大的范围考察，企业拆入资金从事经营，从而发展壮大，增加了社会财富、增加了就业，丰富了人民的物质生活，增加国家税收，而资金拆出方也了提高了闲置资金的利用率，增加了收入，收取的利息或资金占用费也依法交纳了营业税，似乎公共利益并没有受到损害。在此情况下，很难适用该项规定认定企业资金拆借行为或合同无效。
__,Um"Yp0    最后只剩下第（五）项规定，如果企业资金拆借合同违反法律、行政法规的强制性规定者自然无效。但是截止目前，并没有任何法律、行政法规对非金融企业之间的资金拆借作出规定，只有中国人民银行等金融管理机构的部门规章（解释），但是根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，由此，既然没有法律、行政法规的强制性规定，则如何确定资金拆借合同的属于无效合同呢？
A(r E R8PoF,S:e0    在司法实践中，一般认定企业资金拆借合同无效的依据实际上只有最高法院的若干司法解释：凤凰博客 @4c3s1B;IF1v
    1、1990年11月12日，最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知（法（经）发<１９９０>２７号）；　
kL.?%|+f5DI0    2、1991年8月21日，最高人民法院经济审判庭《关于刘水清与钟山县钟潮塑料工艺制品厂之间是否构成联营关系的复函》（法（经）函〔１９９１〕１０１号）；凤凰博客WV+vX-U8? c:kZw-j
    3、1996年3月25日，最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》（法复［１９９６］２号）；
$W{I:m7F`P'd0    4、1996年9月23日，最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复〔１９９６〕１５号）。凤凰博客h[ Gx R
    上述司法解释的基本内容是：企业资金拆借违反相关金融法规，应属无效。但对于相关金融法规，是法律、行政法规亦或是部门规章，司法解释并没有明确细说，一般的理解应是人民银行等金融管理机构的相关规章以及行政解释（主要是行政解释），如中国人民银行《关于对企业间借贷问题的答复》（银条法 <>WriteZhu('1998'); ^[1998]13号　1998年3月16日）、中国人民银行《关于对银行职工参与企业非法借贷有关法律问题的答复》（银条法 <>WriteZhu('1996'); ^[1996]44号、1996年9月8日）、国家外汇管理局《关于禁止非金融企业之间进行外汇借贷的通知》（（９６）汇资函字第３０５号、１９９６年１２月５日）等等。
PA m*co0    上述规章（解释）认定：借贷资金属于金融业务，非金融机构不得从事，否则就是无效行为；其所依据的相关金融法律法规主要包括：

    1、1986年1月7日，国务院发布的《中华人民共和国银行管理暂行条例 》第四条“禁止非金融机构经营金融业务”（现已废止）。
2、1995年5月10日，全国人大常委会通过并公布的《商业银行法》第十一条第二款“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。
)H3E,h)J;k%Cq w%^#s0    3、1998年7月13日，国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔”；第四条“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；……”；第五条“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”。
    由此可以推断，由于认定“借贷属于金融业务，非金融机构和个人均不得从事”做为立论的前提；因此，只要非金融机构之间从事资金拆借、直接融通资金，根据上述的规定，就可以认定所签订的资金拆借合同（或借贷合同）属于无效合同。
  （二）企业资金拆借法律后果

    根据最高法院的司法解释，在处理企业之间资金拆借纠纷时，借贷本金受法律保护，出借人有权要求借入方偿付，但无权要求支付利息或资金占用费，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对借入方则应处以相当于银行利息的罚款。这是司法解释规定的民事法律后果（注⑦）。但是在司法实践中，几乎很少有判决完全按照上述司法解释的法律后果处理；一般而言，法院在认定资金拆借行为无效后，往往会判令返还本金，而对其他诉讼请求不予支持；或者在审理过程中居中调解，通过调解书的形式结案。而实际上，大量的资金拆借合同已经得到了实际履行，并没有纠纷发生。真正通过法院或仲裁委解决资金拆借纠纷的事例毕竟只是少数，在整个资金拆借案例中占的比例并不会太高。
  （三）对于企业资金拆借行为被认定为无效的评析
 综合分析上述法律、行政法规、司法解释、行政规章（或解释），可以基本总结出认定资金拆借合同无效的逻辑前提：即资金拆借为金融业务，非金融机构不得从事；非金融机构（主要是企业）从事了法律明确规定不得从事的行为，自然属于无效。但是上述逻辑并非无懈可击，经得住严格推敲。

    首先，如果说借贷业务属于金融业务，非金融机构和个人均不得从事，则企业与企业之间、企业与个人之间、个人与个人之间的借贷业务均应依法认定为非法而无效。但为何非金融机构在与个人发生借贷法律关系时，就可以被认定为有效呢？１９９１年８月１３日，最高人民法院发布实施的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法（民）<１９９１>２１号）；1999年2月13日，最高人民法院起施行的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释〔1999〕3号）等司法解释均明确确认公民和企业之间的借贷行为的效力。实际上，《合同法》中规定的借款合同一节也并没有把借贷行为完全界定为金融业务，《合同法》第一百九十六条明确规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”；而且也没有明确规定只有金融机构可以对外提供借款。如此看来，把所有的资金借贷（拆借）行为均定性为金融业务似乎并不妥当，以此为基点进而推论企业之间的借贷（拆借）行为无效也欠缺合理的逻辑。
    其次，国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中所明确属于金融业务的“资金拆借”与本文所探讨的“企业资金拆借”并不一致（前言中已经提及）；本文所探讨的“企业资金拆借” 尽管与《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》列举的“非法发放贷款”有一定的相似性，但是如果把所有非金融机构和个人的对外出借资金行为均定性为金融业务、“非法发放贷款”，则同样存在问题，因为非金融机构与个人之间的借贷是受相关司法解释的保护，不存在被取缔的问题。如果在认定借贷业务属于金融业务的前提下，仅仅推论企业之间的资金借贷属于“非法发放贷款”则缺乏相应的法律依据。因为非金融机构与个人之间的借贷，尽管有相应的司法解释确认合法有效，但也并没有相应的法律、行政法规作为根据。
    实际上，上述司法解释把企业与个人之间、个人与个人之间的借贷业务界定为民间借贷而纳入法律保护范围，其主要的原因也许是认为此类借贷业务一般规模不大、数额相对较小，对社会发展的积极面要大于其消极面；而对于企业之间的借贷行为，可能是基于借贷的规模、数额均比较大，对社会的影响也比较大，如果允许一般企业对外提供借款，则将会扰乱整个金融市场，影响社会的稳定。因此，在法律和政策层面上，一直禁止非金融机构或者企业之间的资金拆借行为。

    但是，由于资本逐利的本性使然，在实践中有些企业（含其他单位）有大量闲置资金，而有些企业流转和经营资金严重短缺，通过金融机构融资手续比较繁杂、审批时间长，而市场机会瞬息万变，尤其是一些高新企业、中小民营企业等，很难从金融机构获取贷款。在此种巨大市场需要下，企业之间往往会采取各种变通的手段（包括以个人的名义）直接借贷资金，而且也获得了实际的履行；尤其在一个集团或关联企业内部，相互借贷资金更是公开的秘密。也许正是由于此种原因，１９９５年４月１７日，国家税务总局在《关于印发<营业税问题解答（之一）>的通知》（国税发［１９９５］１５６号）中，也正面肯定要对非金融机构因出借资金而收取的资金占用费（利息）征收营业税。（注⑧）

    如此，国家税务总局的规章就与人民银行以及最高法院的解释发生了冲突，因为按照最高院的解释，资金拆借合同认定为无效后，利息要依法收缴，并对借入方处以银行利息的罚款，既然是非法收入，理应全额收缴归国库所有，并不存在对该部分收益征收营业税的问题。很显然，国家税务总局的规定更多的是针对现实中大量存在的借贷行为，而没有做性质上的区分。但是征收营业税本身实际上是对出借方获取资金占用费或利息合法性的一种承认，否则就难以解释征收营业税的正当性。

    实际上，最高法院的上述司法解释均是在1999年10月1日实施的《合同法》之前颁布实施的，其基本思路和考量依然是配合国家加强金融管制，强化市场经济秩序，以保证金融市场的稳定，尤其在亚洲金融危机期间，对金融市场的控制更是重中之重。也正是在这种社会背景下，最高法院出台了否定企业之间资金拆借行为效力的司法解释。而最高法院的司法解释以及人民银行的规章等的立论基础是“资金拆借业务属于金融业务，非金融机构不得从事”，但是正如上述分析的那样，上述立论基础并非绝对无误；实践中大量存在的民间借贷已经超越了上述立论基础。尤其在2006年1月1日实施的新《公司法》，其基本理念已经从加强管制向放松管制、强调意思自治、促进投资和就业的方向转变。也正是在此种背景下，新《公司法》第149条第三项的规定有利于承认企业有权自主决定是否对外借贷的权利，并自负其责。实际上，此种规定也只是对现实中大量存在的企业资金借贷行为的一种承认。

    四、新《公司法》第149条第三项规定解析

（一）董事、高级管理人员的法定义务

    新《公司法》第149条第三项是规定在《公司法》第六章——《公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务》中，是作为公司董事、高级管理人员的义务提出的。也就是说，公司的董事、高级管理人员在担任公司的职务期间，在将公司资金借贷给他人时必须承担相应的法定义务。而这种法定义务又可以从几个方面解读：
    1、董事、高级管理人员如果违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以个人名义将公司资金借贷给他人的，则根据情况有可能涉嫌构成挪用公款罪或挪用资金罪；其出借行为在民事上应属于无效。

    2、董事、高级管理人员如果违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，虽然不是以个人名义出借，而是以公司名义出借的，同样会面临重大犯罪嫌疑；其出借行为原则上应属于无效，但要考虑存在善意第三人时的情况例外。
   3、董事、高级管理人员经股东会、股东大会或者董事会同意，并且不违反公司章程，以公司名义将公司资金借贷给他人的，则董事、高级管理人员个人应没有责任；该出借资金行为根据该条规定应属合法有效。
    在上述第3种情况下，认定企业借贷资金合法有效可能会存在一些法律上的冲突：在“他人”为个人的情况下，以公司名义将公司资金借贷给他人的有效性应不存在问题；但如果“他人”为单位（法人、其他组织）的情况下，可能与现有的司法解释会存在冲突，因为根据相关司法解释，企业之间的资金拆借行为应属无效。
    但是如果根据《立法法》的相关规定，新《公司法》作为新法，其效力应优先于旧法；况且相应的司法解释并没有明确的法律、行政法规作为依据。因此在出现公司董事、高级管理人员在不违反公司章程的情况下，经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给其他单位，应认定为合法有效。

    （二）并没有直接规定公司可以向其他公司或企业借贷资金，但应可以得出肯定的答复。
  新《公司法》该项规定是将公司向外借贷与对外提供担保放一起作出了同样的规定。但是对外担保部分，除了本项从公司董事、高级管理人员的责任或义务的角度作出规定外，在《公司法》第十六条也作出明确规定，即：“公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”。也就是说，公司对外担保，《公司法》从正反两个方面作出了规定；而公司将资金借贷给他人则只是从反面（即公司董事、高管人员的义务）做了规定，而在正面，并没有明确说明是否允许公司将资金借贷给他人，显示出与对外提供担保规定的不同。
  对于此种不同，不知是立法者的疏忽，还是立法者有意为之；但如果仔细推敲，就会发现其实并无根本的不同：
 对外担保方面，《公司法》（正面）规定：公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；（反面）规定：董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保。上述正反两种规定可以说是相互佐证，从正面规定完全可以推论出反面规定；反之依然。也就是说两种规定的基本思想是一致的，因为正面规定的义务或责任主体同样是董事、高级管理人员，与反面规定并无差异。立法者之所以从不同的角度作出规定，应该是要突出强调公司为他人提供担保的程序要求。
    而将公司资金借贷给他人方面，《公司法》（反面）规定：董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人。《公司法》尽管没有如对外担保一样，明确（正面）规定“公司为他人提供资金，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”。但从实质上，《公司法》（反面）规定完全可以推论出正面的意思，即：公司完全可以依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会集体研究，决定是否对外提供借款；如果集体同意，则可以对外提供借款。但是，由于《公司法》没有如公司对外担保一样将公司借贷资金给他人也从正面作出具体的规定（如：公司章程对借款的总额及单项借款的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供借款的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过等等——（注⑨）），从而导致公司对外提供借贷无章可循；尤其在向控股股东、实际控制人提供借贷时更是如此。而企业对外借贷法律规定的缺位，也是造成目前企业之间资金拆借问题频发的原因之一，如上市公司大量借款给其控股股东和实际控制人、造成上市公司资产被大股东掏空等等。
 《公司法》上述规定的后果就是：一方面《公司法》可以理解为变相允许公司根据公司章程的规定，经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人；另一方面又缺乏企业资金拆借的具体规定，尤其缺乏关联方之间借贷的具体规定，对解决实践中凸显的大量关于企业资金拆借的问题并没有现实的指导意义，也无法发挥法律的规范和调节作用。凤凰博客@D3RJ&`
    （三）新《公司法》第149条第三项与《公司法》相关条款的比较
    1、《公司法》第二十二条“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”
    按照上述分析，公司对外提供借贷可以通过股东会或者股东大会、董事会的决议的形式作出，但其他异议股东或其他利害关系人是否可以以该股东会或者股东大会、董事会的决议违反相关金融法规为由请求法院确认无效呢？法院对此是否支持呢？实际上，这又是一个两难的问题。因为根据最高法院的司法解释，公司（企业）之间的借贷行为因违反金融法规一律无效；如此，一旦成诉，则法院就会裁决借贷合同无效。
    但依据新《公司法》第149条第三项，此种履行了相应手续的对外借贷又很难认定其无效。因为如果在符合公司章程的情况下，经股东会或者股东大会、董事会同意后的对外借贷依然被认定为无效的话，则《公司法》第149条第三项规定的意义就大打折扣了。
 2、《公司法》第一百一十六条“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”[ ? ]
    此条款禁止公司不得直接或间接向董事、监事、高级管理人员提供借款，即公司对外提供借款的范围不包括董事、监事、高级管理人员。此规定在某种意义上是对《公司法》第149条第三项的补充；也就是说，即便符合公司章程、也经股东会或者股东大会、董事会同意，公司依然不能向董事、监事、高级管理人员提供借款。

    该条款从另一个侧面也说明，《公司法》作为极其重要的市场经济主体法，只是明确禁止公司不得直接或间接向董事、监事、高级管理人员提供借款，但并没有禁止公司向其他公司、企业等单位和个人借款；根据“法无禁止即允许”的法律原则，在符合公司章程，经过股东会或者股东大会、董事会同意后的公司对外借贷应承认其合法有效性。    
   综上所述，企业之间的资金拆借现象极其复杂，在现实中又存在极大的市场需求，实践中的企业拆借现象相当普遍，拆借纠纷也时有发生；而且原有的明确禁止企业资金拆借的司法解释并非尽善尽美，其所依据的基本是人民银行的解释或规章，权威性不足，而法律、行政法规并无明确的强制性规定予以规制；且相关司法解释均是在1999年《合同法》实施之前出台的，之后的法律、行政法规的立法理念、社会环境均发生了巨大的变化，应该说原有的司法解释已经难以适应社会的发展。新《公司法》第149条第三项尽管没有明确规定，公司可以将公司资金借贷给他人（主要是企业），但从该规定完全可以推论出肯定的结论。根据新法优于旧法的原则，《公司法》的规定应优先适用。如此，企业（至少是适用《公司法》的公司）之间的资金拆借行为在不违背《公司法》第149条第三项的情况下应属于有效。
?3XDq Z7Rd0    当然，这只是我个人从应然的角度得出的结论，并不意味着在律师实务和司法实践中，对企业资金拆借行为效力的认定就必然发生了变化；但至少可以开阔一下视野，提供另外一种思路，即企业资金拆借并非当然无效，因为《公司法》第149条第三项有了不同的规定；当然，上述法律冲突或不明确的最终解决自然还要靠立法修改或相关司法解释的出台。（完）