委托理财纠纷案件疑难问题探析（之一）
宋航
一、问题的提出
理财一词常常出现在财经杂志、报纸、电视、网站中，也是金融机构提供服务和推广金融产品时使用概率较高的词汇。委托理财、专家理财、家庭理财等名词常为人们茶余饭后广泛谈论的话题。的确，随着我国国民生活水平的迅速提高和家庭财富的积累，理财成为当前社会普遍关注的焦点。传统的将剩余资金存放于银行获取利息的单一的、低利的理财方式已不能满足人们致富需求的扩张，而现有的理财方式尚不足以释放投资者的投资能量，他们迫切需要市场提供更多、更灵活的低成本、高回报的投资方式。于是，除了兼营受托理财的银行、信托投资公司、证券公司、基金公司等金融机构从事理财业务外，各类代客理财、委托投资管理，进行理财咨询、顾问、经纪业务的机构和个人纷纷涌现，以各种方式吸引投资者投资于证券、信托、国债、基金、外汇、期货、黄金等理财产品，从而吸纳了大量的民间资金。
除了传统的理财产品如储蓄、股票、信托、期货、基金等，由金融机构依法发行外，其余产品如国债、外汇、黄金等产品都是由政府主管部门审批后推行的，很多产品的交易目前尚没有法律和行政法规予以规范，大多产品还处于创新推广阶段，业务规程都很不一致。由此形成的法律真空，导致当前理财产品五花八门，受托主体鱼龙混杂。于是，不法之徒乘虚而入，借委托理财为名，以欺诈、利诱的手段大肆套取客户的资金投资于金融市场，获取利益。由于客户缺少理财经验，法律意识也有所欠缺，加之受利益驱动而失于防范，最后因小失大，落入委托理财的陷阱而难以自拔。
在委托理财中，券商担当了主要角色，许多问题的产生都与券商的违规经营有关，目前大量的纠纷主要发生在机构客户与证券公司之间，集中体现在问题券商上。券商的问题由来已久，但真正大规模风险发生在2004年。在无法依赖经纪和投行业务生存时，几乎所有的券商都将主要精力集中于委托理财和自营业务。券商的自营和委托理财受制于股市，而历时四年的股市下跌，使券商的这两项业务发生严重亏损。另外，国债回购带来的资金窟窿也加大了券商的系统性风险。据统计，券商违规国债资金已达1000亿元，其中包括挪用客户国债现券量和标准券欠库量。由于回购的资金绝大部分投资于股市，股市行情低迷使回购资金无法到期赎回国债，导致资金链条断裂，促使券商不断挪用客户国债进行回购交易，形成恶性循环，又进一步放大了市场风险。据中国证券业协会公布的证券公司2004年度业绩统计报告显示，全国114家证券公司亏损总额为149.93亿元，平均每家亏损1.3亿元，处于全行业亏损状态。而今年的亏损额仍在加大。金融专家认为，券商问题使整个资本市场系统问题的一个重要方面，券商出问题会导致整个市场体系出问题，券商本身的问题会有一个扩散，券商发生大面积的亏损和倒闭，会波及到整个金融体系，会使得整个社会资金的润滑产生不利的影响。 自2002年8月，鞍山证券退市开始，中国100多家证券公司中，共有17家因严重违规行为和巨额亏损而被主管部门责令关闭或被接管，券商问题的解决已刻不容缓了。券商风险集中凸现，并不是市场竞争所致，正如中国的股市一样，原因极为复杂。这里有体制方面的问题，有券商本身经营违规的问题，也有券商融资渠道过窄的因素，还有监管体制僵化、能力欠缺等方面的原因。现在，国家为了稳定证券市场，防范和化解金融风险，对于部分被托管或关闭的问题券商提供再贷款，以解决这些券商挪用的个人保证金的偿还问题，对于一些由于市场低迷出现资金周转困难的券商，国家也给其注资以帮助其摆脱困境，并以期改善市场持续低迷的环境。2004年，中国人民银行、财政部、中国银行业监督管理委员会、中国证监会联合制定并发布了《个人债权及客户交易结算资金收购意见》，宣布有人民银行用再贷款的方式为停业整顿、托管经营、被撤销金融机构的个人债权和客户证券交易结算资金提供收购资金。2005年6月，人民银行宣布将考虑对申银万国证券公司和华安证券公司提供再贷款；经国务院批准，中央汇金投资公司拟出资对银河证券公司进行重组，以图将银河证券公司建设成为资本充足、运营安全、服务和效益良好的现代金融企业；与此同时，中国人民银行还批准国泰君安证券公司、招商证券公司、海通证券公司发行短期融资券；最高人民法院也先后通知各级法院对涉及到风险券商为被告的案件暂缓受理、暂缓审理、暂缓执行，以配合国家有关部门对相关券商的处置。一场拯救券商的行动正有条不紊地推进。
委托理财纠纷最早出现在上世纪九十年代末，主要在自然人之间发生，案件标的较小，数量也不多，未引起司法界注意。对于这类纠纷的处理，大多按个人借贷处理，当事人争议不大。主要原因在于当时股市行情很好，受托人的资金周转不成问题，只是在利益分配上因约定不明发生争议或存在资金临时周转不灵才引发诉讼。当时这种纠纷容易解决，只要受托人不存在偿还困难，案件大多以调解解决。但随着中国股市逐渐转入熊市，不仅使券商陷于困境，也使众多投资者包括个人和机构投资者的投资发生严重损失。其中，券商自营业务和委托理财因受制于市场而难以解脱，加上各种机构理财充斥市场，又为上市公司所控制进行证券违反犯罪，导致危机四伏，投资者几乎血本无归，深受其害。于是，委托理财纠纷大量出现。特别是券商被托管或被关闭前，机构客户都来逼债，导致集中诉讼。仅上海市第一中级人民法院在2004年就受理了100余件委托理财案件，其中很大一部分案件涉及到问题券商违规理财；另有一部分案件涉及到为上市公司融资，因上市公司涉嫌操纵证券价格等犯罪导致资金链条断裂而产生的纠纷。这方面典型的案件是“农凯系”的富友证券挪用农信社国债资金33亿元、“德隆系”的德恒证券、恒信证券、中富证券违规融资系列案件。这类案件中的券商均被其控股股东所控制，成为集团公司的融资工具。另有一部分券商，由于受市场影响，资金流动出现困难，无法归还委托资产，遂采取拖延策略，天长日久，客户难以承受，也纷纷起诉追讨。这方面的案件主要涉及到几家大券商，如银河证券、国泰君安证券和华夏证券等证券公司。
二、委托理财概念的界定
鉴于当前委托理财行为非常普遍，具体操作模式也不尽一致，立法上尚为空白，对其性质的认识也是各执一词，如若要给其下一个完整而准确的定义，相当困难。一般说来，委托理财，顾名思义，是指委托人将自己拥有的财产或财产权利委托他人管理、处分以获取收益，受托人获取报酬的行为。在实践中，委托理财大量发生在具有投资需求的行业或领域内，许多拥有闲置资金或有高额利润需求的投资人往往采用委托理财的方式，将资金交给具有专门理财经验的人员或机构进行管理、经营以获取收益和确保资金安全。虽然委托理财活动大量存在，但是法律概念却不清晰。比如，委托人与受托人之间能否毫不限制地自由约定权利义务、风险承担方式等等，法律、法规都没有一个明确的界定，合同的名称也不尽一致，有的称之为资产管理合同，有的称之为投资管理合同，有的冠名为合作投资协议或合作炒股协议，有的则没有理财协议，双方只签订了证券交易代理合同和指定交易协议，实际则依口头约定操作。实践中，单纯以委托理财为合同名称较为少见。因此，委托理财这一概念的外延相当宽泛，目前尚不具备法律上的内涵。委托理财所涉及的财产的范围，从广义上讲可以是货币资金，也可以是实物资产或无形资产。目前实践中使用委托理财这一术语，大都是指货币资金的委托理财，也有一些合同将证券类资产如股票和债券作为委托管理的对象，本文所探讨的委托理财的范围也限于上述金融类资产。不论其称谓如何，目前证券市场上普遍存在的委托理财业务所采取的投资形式，尽管操作规程不大一致，但从其与客户签订的委托理财协议的内容考察，不外乎有以下几个共同特点：
1、委托方式为契约型，委托人与受托人订立委托投资协议，约定双方的权利义务。
2、委托投资的方向除少部分资金流向国债二级市场外，主要是将受托的资金投资于股票二级市场。
3、代客理财的具体运作方式普遍采用全权委托方式，或将委托资金打入受托方账户，或委托方自行开户，均由受托方操作。
4、投资主体以企业为主，也有部分个人资金，一次性投资数量绝大部分在100万元以上。
5、代客理财的收益分配大多采用固定比例的分配方式。
6、委托方的风险控制大多采取保证金制度，兼有银行或证券公司进行资金托管和监控。
7、委托合同期限大多在6个月以上。
从上述委托理财协议的特点来看，委托理财关系中的主体必然包括委托人和受托人两方，在大多数合同中往往还涉及到第三方监管或托管，监管人或托管人也是委托理财合同关系中的一方。委托人包括自然人、法人，受托人一般为法人，主要是证券公司等金融机构和其他非金融机构，当然，受托人也可以是自然人。在受托人中，证券公司从事委托理财业务须具备中国证监会规定的资质和相应的条件，而其余主体则没有相应的监管机构对其监督，法律也没有禁止这类主体进行委托理财。在有三方参与的委托理财合同中，受托方一般为从事证券投资咨询、顾问业务的公司，其幕后往往有上市公司背景。但由于受托方的注册资本金较小，财力有限，投资者委托其理财往往存在疑虑。此时，证券公司为了吸收客户，增加交易量，往往作为合同的第三方加入其中，明确承诺对合同的履行和风险控制进行监督管理，若疏于监管则承担连带责任或补充赔偿责任，以弥补受托人信用的不足。在证券公司作为受托人的合同中，有些客户为防止证券公司将其委托理财的资金挪作他用，往往要求将其交付的资金作为保证金使用，除在合同中约定委托人对其资金有一定的控制权外，同时也要求证券公司将资金交与第三方托管，此时的第三方一般为银行。银行作为托管人，为委托人设立专门帐户，负责保管委托理财资金并执行管理人投资指令划拨资金，从而监督管理人对资金的运作。银行如果未按约履行监管义务，给委托人造成损失的，也应承担相应的责任，这种委托理财合同也较为典型。从合同的内容来看，这类合同基本上采取全权委托的方式订立，委托方除交付资金或资产外，具体操作则由受托方完成，合同中设有保证本金不受损失并按期支付保底收益的条款，受托方则按期收取管理费，在盈利的情况下，则约定一定比例的利润分配方案。在由第三方监管时，则约定由监管方负责监督资金的划拨和运作。从理财方式来看，委托人一般都通过在证券公司开立资金帐户划入资金。如果交付的是股票，则通过转托管的方式将股票转挂在新开立的资金帐户名下。由于在一个股票帐户下进行股票买卖有诸多限制，实践中，直接以委托人的名义在其股东帐户内进行买卖股票较为少见，一般由受托人提供大量的个人股东帐户进行操作。这些个人身份有的是真实的，大部分是从非正常渠道购买的个人身份证开立的股东帐户。这些帐户的使用有的在合同中双方予以确认，有的则由受托人单方面提供并直接操作，委托人并不知情或根本不想知道。双方在委托人的资金帐户内进行结算。因此，委托人与受托人之间是以资金帐户来区分财产的，对外则以他人的名义进行股票操作，交易结果归属于委托人，其操作方式明显属违规操作。从委托理财法律关系的客体来看，既有资金也包括行为，其行为既有作为也有不作为，既有操作行为也有监督行为。客体相当复杂。从订立合同的目的来看，各类主体的目的不一。委托人作为投资者其目的在于通过理财活动实现资产的保值、增值；受托人则通过为他人理财获取收益和佣金；监管方因其身份不同则对于订立合同的目的也不尽一致。对于银行来说，目的在于吸收存款，还可以收取托管手续费；对于证券公司来说，目的在于吸收资金，增加交易量，扩大客户群，还可以增加经纪业务的收入，减少经营成本。对于非金融机构作为第三方的理财合同，其加入合同往往与受托人有一定的关联关系或交易关系，其目的在于为交易提供担保，有的则是实际的资金使用人或具体操作人。综上所述，暂且不论这类合同的性质和效力如何，通过以上对这类合同的特点和表现形式的分析，我们可以对委托理财这一概念作一个基本的概括和界定：委托理财是指委托人将资金或证券等金融性资产委托给受托人，约定在一定期限内由受托人管理、投资于证券等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。
三、委托理财纠纷的类型
委托理财案件中的纠纷类型因案由未能统一而五花八门，但从实际发生的案件实质关系来看，不外乎以下几种类型：
（一）证券公司受托投资管理业务
受托投资管理业务最初规定在中国证监会《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》（证监机构字[2001]265号）文中，该通知对证券公司从事受托投资管理业务在资质、操作、帐户管理、合同指引、以及禁止行为等方面进行了规范。这一文件也是证券公司从事委托理财的唯一依据。后来，由于这项业务的开展造成了很多问题，券商违规事件大量显现，证监会又于2003年7月发布了《关于证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知》（证监机构字[2003]107号），对集合性投资管理业务叫停，并确定了银行作为第三方对客户的资产进行保管，办理权益登记、转帐过户、资金划拨、监督运营的托管制度，旨在对券商从事这项活动予以监督。但在施行过程中，违规问题仍然没有消减。证监会又于2003年12月统一制定了《证券公司客户资产管理业务试行办法》（证监会令17号）。该办法自2004年2月1日起施行。该办法对证券公司从事资产管理业务进行了全面的规范，是目前有关委托理财业务方面行业监管部门的最高规范。依据该办法，证券公司从事客户资产管理业务，应当与客户签订资产管理合同，根据资产管理合同约定的方式、条件、要求及限制，对客户资产进行经营运作，为客户提供证券及其他金融产品的投资管理服务。经中国证监会批准，证券公司可以为单一客户办理定向资产管理业务，为多个客户办理集合资产管理业务以及为客户办理特定目的的专项资产管理业务。该办法对以上三种理财金额进行限制，要求证券公司定期向客户提供资产管理报告，不得挪用客户资产，不得向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺，以及在资产管理合同中明确由客户自行承担投资风险等要求。在实践中，由于只有经中国证监会批准的达到一定资质要求的综合类证券公司才能从事受托投资管理业务，在具体操作方面相对比较规范，大多能够按证监会提供的示范合同与客户签订协议，但在实际操作中，证券公司往往与客户另行签订带有保底条款的补充协议，也未遵守相关报告义务和帐户管理制度，大量使用自然人股东帐户进行非封闭性操作。这类情况相当普遍，在股市行情低迷的情况下，客户的资产损失严重，这也是这类纠纷产生的主要原因之一。在新的办法实施以后，除在此以前获准可以从事受托理财业务的证券公司需按新办法规范外，至今中国证监会经过筛选，已批准12家资信较好的券商可以按新办法从事客户资产管理业务即集合理财，但该理财方式与以往的委托理财已有明显差异。
（二）信托型的委托理财
信托型的委托理财是指委托人将其资产委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿并以受托人的名义进行管理处分，以使委托人或委托人指定的受益人获得收益的行为。这种委托理财的最大特点是：资产的所有权由委托人转移给受托人，由受托人以其自身名义管理处分，同时信托资产与委托人的资产是相分离的，其与受托人的固有资产也是分离的，具有独立性。 在目前阶段，法律和行政法规并未明确规定除信托投资公司外的其他单位和个人有权经营信托业务（证券投资基金实质上属于信托，但法规中未予明确），故可以认为经营性的信托业务，只有信托投资公司有权开展。故采用信托方式的委托理财，应该委托信托投资公司办理。因为理财需要专家操作，在专家有偿理财的情形下，只有委托信托投资公司办理信托理财才有法律保障。若委托一般的咨询公司或个人（如私募基金）进行委托理财，在法律上将难以被确认为信托，委托理财合同的法律性质很有可能出现争议，而且这些受托人的规模和抗风险能力均无法与信托投资公司相比（信托投资公司的注册资本不得低于人民币3亿元，并受到中国人民银行的严格监管）。另外，《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第六条规定：信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时，接受委托人的资金信托合同不得超过200份（含200份），每份合同金额不得低于人民币5万元（含5万元）。法律或法规虽有行业准入限制，但证券公司也一直在从事这项业务，只是在操作手段上与资金信托不大一致。证券公司通常在客户交付资金后将该笔资金以他人的名义进行管理，与客户结算时仍使用客户的资金帐户，该笔资金购买的证券通常挂靠在他人名下，在发生纠纷时，客户通常对购买的证券不予认可，举证责任一般很难分配，保底条款问题也与信托制度的设置相冲突。
（三）以行纪为名的理财
这种理财方式单从双方签订的合同很难判断，客户一般在证券公司开立资金帐户并将证券帐户的指定交易指定在该证券公司，客户与证券公司分别签订指定交易协议和证券交易代理协议。在这种情况下，客户将资金存入资金帐户后便不再有任何交易，但默许证券公司通过修改密码完成资金的划转并口头约定相关保底收益。这种情况下发生争议时，客户往往不承认交易的后果，证券公司在举证方面只能以客户提供密码作为抗辩理由。由于股票交易通常不是在客户的证券帐户内发生的，证券公司也很难说清是客户的真实意思表示，故对于这类纠纷证券公司承担风险损失的可能性较大。
（四）合伙型的理财协议
合伙型的理财协议通常发生在两个自然人和两个机构之间，双方共同指定一方的帐户进行共管，各自将一定比例的资金或等值的资产存放或下挂于该帐户中，约定由其中一方进行管理、运作，另一方不直接参与管理和运作，只是按照约定收取一定比例的收益。有时，不参与理财的一方为了保证自己的资金安全，通常会要求对方及时报告资产状况，并约定一个最低的平仓线，当股票市值降至一定幅度时，其可以单方面委托指定的券商对全部股票进行平仓，以确保其投入不受损失。这种运作模式有些类似于双方合伙投资，在发生利润时共同分配。但有时因判断失误而发生亏损时，一方往往根据其享有的平仓权将双方共同投入的资产进行处置，自行抽回其投资的本金，而资产管理的风险完全由一方承担，由此产生的纠纷也很多。有时证券公司也卷入其中，其涉诉的主要原因在于未按约平仓或按一方指令平仓后给对方造成损失，由此形成连环诉讼。
（五）第三方监管的理财协议
在有第三方监管的委托理财协议中，受托方通常是从事证券投资咨询、顾问型的公司，以委托人或受托人的名义开立资金帐户，资金交由受托人运作，约定保证本金不受损失且有固定回报，双方共同委托证券公司作为第三方进行监管，以确保其资金本金的安全。在三者关系中，受托人往往是证券公司的大户或称之为优质客户，证券公司与其有一定的利益关系，故乐于为其提供保证。实际上，这类受托人往往没有经济实力，其受托理财的资质尚存争议，最终的风险实际上由委托人或证券公司承担。另外，许多上市公司也通过这类机构进行理财或融资，其中掺杂着操纵股价、挪用资金等违法犯罪行为，很难通过单纯的民事诉讼来解决。
（六）国债回购型的理财
以国债回购方式进行委托理财是当前券商和上市公司被套牢股市的主要因素之一，这种理财形式相当简单。一般地，客户与证券公司签订委托国债投资协议，客户将资金存入资金帐户，通过该帐户买入国债存放于证券帐户指定证券公司托管。在没有书面指令的情况下，券商通常将国债在证券交易中心进行质押套取一定比例的资金，然后将该笔资金投资于股票市场，到期以后用资金将质押的国债赎回。应当说，这种场内交易不存在法律障碍，只要客户同意即可操作。但是，由于客户对于投资股票存在疑虑，又不愿意承担风险。通常在买入国债后便不管不问，任由券商处置国债，同时，客户与券商签订国债投资补充协议，约定固定回报的保底条款。最终，在国债不能返还时，客户则要求券商返回国债或赔偿损失，对于通过国债回购的资金购买的股票则不予认可，由此产生的风险责任由谁承担即成为纠纷的焦点。这种委托理财的数目极为巨大，一个注册几亿元的证券公司，其通过国债回购进行理财的资金可达几十亿甚至百亿元，股市的风险因此被急剧放大。
