以银行视角看新公司法的影响
鄢 青
修订后的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新公司法”）于2006年1月1日起施行。从修改的条款来看，在原来总共230个条文中，删除的条款达46条，增加的条款达41条，修改的条款达137条。从修改的内容看，主要集中公司法的两大支柱制度上，即资本制度和公司治理。这是公司法自1993年底通过后，我国立法机关第三次对这部法律作出的修改，也是修改幅度最大的一次。对银行而言，一方面公司客户作为商业银行信贷业务最主要的客户，而信贷业务是我国现阶段商业银行的主要业务之一，公司法律制度的完善和有效运行，对银行债权保护及信贷资产安全无疑具有十分重要的现实意义；另一方面，也应注意到新公司法在公司的设立、经营、治理乃至于公司解散清算等环节鼓励公司与股东自治，扩张公司的商事权利能力与行为能力，新公司法赋予公司更大的自治空间的同时，也意味银行作为相对人更大的注意义务和风险。
下面从公司对外担保、股权转让、公司设立和资本制度、公司章程自治、公司人格否认、关联交易以及公司清算七个方面阐述新公司法对银行业务的影响。
一、新公司法关于公司对外担保的规定对银行业务的影响
新公司法对公司对外担保业务的规定进行了重大修改，明确了公司对外提供担保的程序与担保法律效力之间的关系，主要体现在第16条和第122条这两个条款。由于银行担保贷款最常见的方式之一就是接受公司提供担保，因此，新公司法的这些修改将对银行担保贷款业务产生重大影响。根据此次修改内容，银行接受公司向银行提供的担保时应特别注意以下问题：
（一）以往银行个别经营机构在办理担保贷款业务，对于是否必须要求公司履行审批程序以及是否需要向银行提供董事会决议或股东会决议存在较大的争议。现在新公司法第16条第1款对此已经有明确的规定。因此，银行对接受公司为银行债权提供担保的，应要求公司按章程规定出具董事会决议、股东会决议。
（二）根据新公司法第16条第1款规定，银行拟接受公司提供的担保时应调查该担保是否符合公司章程关于担保总额及单项担保的数额的限制的规定。
（三）关于公司为其股东担保的法律效力一直是银行等债权人关注的焦点之一，新公司法对公司为股东或实际控制人提供担保问题进行了修改，主要体现在第16条中，根据这些修改，今后银行接受公司为股东或实际控制人担保应注意：
1、新公司法对公司不仅对公司为股东提供担保作出限制性程序规定，还扩大适用到公司的实际控制人。
2、由于实际控制人的隐蔽性，银行在接受贷款担保时，对借款人是否是担保人的股东或实际控制人，应尽必要的查询和注意义务。在上市公司提供担保的情况下，银行应特别对该上市公司公开披露的信息进行认真审查；对于非上市公司的实际控制人，考虑到信息的不对称性，从谨慎的角度考虑应有针对性的要求债务人和担保人提供相应的书证，从而更好地保护银行的利益。
3、银行在对担保人或被担保人提供的公司章程、财务报表等资料审查中，如发现公司可能存在为其股东或者实际控制人提供担保，从业务发展的角度考虑，在没有其他更好的担保选择的情况下，可以接受上述担保，但是应当符合新公司法第16条的三个条件的“股东大会决议、回避表决、出席会议的其他股东所持表决权过半数”要求。
4、根据《证券法》第130条第2款，不应接受证券公司为其股东或者股东的关联人提供的担保。
（四）接受上市公司担保时，根据新公司法第122条规定，应调查该上市公司1年内担保金额累计是否超过公司资产总额30%的，如果超过，应由股东会作出决议，并经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。
二、新公司法关于公司股权转让的规定对银行业务的影响
在银行信贷业务中，常会遇到担保人以公司股权质押作为贷款担保方式的情形。作为权利质押担保的一种，如果用于质押的股权价值高、变现能力强、操作程序得当，将十分有利于保障银行债权的实现。新公司法对公司股权、股份转让的规定进行了重大修改，这些变化将会引起股份质押手续的相应变化，因为根据《担保法》第78条以及《关于适用<担保法>若干问题的解释》第103条规定，以公司的股份出质的，适用《公司法》有关股份转让的规定。对此应当引起足够的重视。
（一）有限责任公司的股权转让 新公司法新增专章“有限责任公司的股权转让”，特别对有限责任公司的股权转让进行规定。根据这些规定，接受股权质押应注意以下几个问题：
1、银行接受有限责任公司股权质押担保时，除了必须按规定办理股权质押登记手续之外，首先应要求取得其他股东半数以上同意，若确实无法取得其他股东过半数同意的，至少也应要求取得充份的书面证据，证明出质股东已将股权出质事项书面通知其他股东征求同意，且其他股东自接到该书面通知之日起满30日未答复。
2、新公司法第72条第3款允许公司章程对股权转让作出不同的规定。因此，还应认真审核公司章程对股权转让及质押是否有特别的规定，有特别规定，还应符合该规定。
3、根据新公司法第33、74条规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利，但未经公司登记部门登记或者变更登记的，不得对抗第三人。因此银行在接受股权质押审查时，必须将股权质押登记于公司股东名册，并应审查出资证明书、股东名册以及工商登记情况的一致性，还应对工商登记情况进行调查和审查。
（二）股份有限公司的股份转让对股份有限公司股份转让限制体现在新公司法第142条中，根据这些变化，应特别注意以下问题：
1、银行接受公司股份质押应调查该股份是否是发起人股，若属于发起人股，应要求接受质押时公司已成立满1年。较之，原公司法规定的发起人持有的本公司股份自公司成立之日起3年内不得转让的限期大大缩短。
2、新公司法增加了公开发行股份前已发行股份转让的限制性要求，因此银行不应接受上市公司股票在证券交易所上市交易之日起不足1年的股份的质押。
3、银行接受公司高级管理人员在任职期间股份的质押时，应认真审查是否符合新公司法的要求。新公司法虽然取消了公司高级管理人员在任职期间不得转让股份规定，但是要求公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25％；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让；上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。
4、新公司法强调公司章程在公司自治中的作用，规定公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定，因此接此公司高级管理人员用持有的公司股份质押，还应符合公司章程的规定。
三、新公司法关于公司设立和公司资本制度的规定对银行业务的影响
新公司法降低公司设立门槛，为公司设立提供了制度上的便利，修正和缓和了原公司法的资本确定、资本维持、资本不变三原则，主要表现在以下几个方面：
（一）大幅度下调公司注册资本的最低限额。新公司法规定，有限责任公司注册资金最低限额一律降为人民币3万元；股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。
（二）从法定资本制到折衷授权资本制。新公司法第26条和第81条规定，公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20％，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足，其中，投资公司可以在5年内缴足。
（三）扩大股东向公司出资的类型。与原公司法相比，新公司法第27条一是放宽无形财产出资比例的限制，无形资产最高可占公司注册资本的70%；二增加“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”，因此债权、股权、采矿权、探矿权等均可以作为出资财产。
（四）增设有关一人有限责任公司的特别规定。新公司法允许一个自然人股东或者一个法人股东投资设立有限责任公司，同时为保护一人有限责任公司债权人的利益，设立了5项风险防范制度。
（五）取消转投资限制。新公司法第15条规定，公司可以向其他企业投资，取消了原公司法中有关累计投资额不得超过本公司净资产50％的规定。
鉴于新公司法的上述变化，银行在信贷业务和其他经济往来中，应注意以下几个方面的问题：
（一）重视注册资本与实收资本的区别与联系。银行在开展信贷业务时，一方面要改变只有注册资本，没有实收资本的传统观念，注重对股东对公司已经履行的出资情况审查；另一方面除了要关注公司注册资本的数额外，更要关注股东后续缴足注册资本的能力。
（二）改变资本信用和资产信用的概念。对债权人利益的保护，从表层上看，是公司资产和信用，从内容上看是公司的盈利能力和偿债能力，从过多依赖表层的营业执照记载的注册资本数额的审查，转变到更加注重公司财务状况和经营状况的审查。
（三）充分利用担保制度来保障自己的合法权益。公司准入条件的放宽，相应地加大了银行作为相对人一方的交易风险。如新公司法将公司的注册资本降低之后，有可能导致大量公司陷入显著资本不足的状态，这将给债权人的保护将带来巨大的压力。再如，出资方式多样化不仅要关注货币资产的出资，更要准确判断非货币资产出资的真正价值，并要加强对公司核心资产的控制，信贷投向应注意规避非成熟的知识产权作为投资的否则将难以判断公司的偿债能力和发展趋势。因此，银行应充分利用担保制度来保障自己的合法权益，在担保方式的选择上更加注重物的担保，选择担保时应以抵押、质押等担保方式为主；在选择保证担保时，则应审慎做好保证人的保证能力的审查。
（四）转变过分依赖公司注册资本的固有观念，重视运用知情权、担保手段和其他契约手段实现自我保护。如注重运用新公司法第6条第3款新增的信息查询手段以及第208条第3款中介机构赔偿责任维护交易安全。
四、新公司法关于公司章程的自治规定对银行业务的影响
公司章程是公司最基本的规范性文件，它规定公司组织与经营的最根本事项，如经营范围、注册资本、组织机构、股东的权利和义务、利润分配、解散事由及清算办法等。新公司法针对原公司法“重管制、轻自治”的弊端，尊重公司与股东的自治，在公司的设立、经营、治理乃至于公司解散清算等环节鼓励公司与股东自治，扩张公司的商事权利能力与行为能力。
新公司法允许公司章程在不违反强行性规范、诚实信用原则和公序良俗原则的前提下，就公司内部的有关事项做出就公司内部的有关事项做出安排。这种自治，突出的表现在十个方面：一是废除了原公司法第11条“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定；二是《新公司法》第13条规定通过公司章程确定公司的法定代表人,法定代表人可以由董事长、执行董事或由总经理来担任，改变了过去法定代表人只能由董事长担任的局面；三是取消了原公司法第12条关于公司对外投资的比例不得超过公司净资产50%的限制；四是新公司法第35条规定有限责任公司股东可以在公司章程里约定红利分配比例和公司新增资本时,股东优先认缴出资的比例；五是新公司法第43条规定公司章程可以约定有限责任公司股东会议表决权行使方式；六是新公司法第72条规定公司章程可以规定有限责任公司股权的转让办法；七是新公司法第101条公司章程可以规定临时股东大会召开的情形；八是新公司法第43条50规定公司章程可以对公司经理的职权做出约定；九是新公司法第167条公司章程可以规定股份有限公司可以不按照持股比例分配利润；十是新公司法第182条规定在“营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现”的情况下，股东会可以通过修改公司章程，让公司继续存续。
由上，可以看出在公司自治空间拓展的同时，公司章程的重要性在公司成立和运作中日益显现。新公司法一方面赋予了公司更大的自治空间，另一方面也对银行作为债权人的专业素质提出更高要求，也意味银行作为相对人更大的注意义务和风险。对于公司章程明确有限制的，银行如果以对章程不知情为由对抗往往得不到法院的支持。因此，针对以上变化，银行在业务操作中应当充分重视并仔细审查公司章程：一是要在信贷业务操作流程受理阶段的客户提交材料程序中，必须要求客户提交公司章程。二是在信贷业务操作流程的贷前调查、贷时检查以及贷后管理中，必须要对公司章程进行审查：（1）审查公司章程确定的企业经营范围、公司法人的行为能力、公司内部的决策程序等；（2）在银行法律性文件签字的有权签字人必须符合公司章程的规定。三是在借新还旧、先还后贷等贷款重组业务中，甚至在期限较长的授信审批后的贷款合同签订时，都应该要求客户重新提交公司章程或者进行变更查询。四是当客户不能提交公司章程或对提交的公司章程有异议时，应当及时到登记机关进行查询。
五、新公司法关于公司人格否定制度的规定对银行业务的影响
在银行业务实践中，有的债务人股东滥用权利，采用转移公司财产、将公司财产、业务与本人财产、业务混同等手段，造成公司可用于履行债务的财产大量减少。而当其逃避法律或合同义务受到法律追究时，往往又以公司法人作为承担法律责任的盾牌，致使银行作为公司债权人利益受到严重损害，严重影响了银行信贷资产的安全。 新公司法第20条第3款的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。上述规定是将公司人格否定制度引入我国法律的重要体现，无疑对我国民事立法和民商事审判具有重要的影响。这一规定，为防范滥用公司制度的风险，保障公司债权人的利益，维护社会经济秩序，提供了必要的制度安排。这一规定也是新公司法通过制度安排加强后端控制的重要手段之一，以此防范由于前端控制放宽而可能导致的对公司债权人利益方保护的削弱。
公司人格否定制度的建立为商业银行维护贷款债权的安全提供了有力的法律手段，也为加大打击逃废债行为力度提供了有力武器。商业银行在资产清收过程中，应充分发挥这一规定的司法救济功能，最大限度实现银行债权。 尽管修订后的公司法规定了公司人格否定制度，但应当同时认识和注意到以下两个方面的问题：一是在公司人格独立制度和公司人格否定制度的关系上，前者始终属于本位的主导性规则，后者仅为适用于特定场合和特定事由的例外性规定而已。也就是说“公司人格否认”只能是例外，人民法院在具体适用中将严格把握界限，公司股东以其对公司的出资额为限承担有限责任仍然是公司法的基本原则。二是修订后的公司法第20条属于衡平性规范，未对公司人格否定制度或揭开公司面纱规则的具体适用标准（如主体要件、行为要件、结果要件等）作出明确规定，还需要由最高人民法院通过司法解释作出规定。司法实践中如何认定公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任、逃避债务、严重损害公司债权人利益，最终还需要判例的积累、法理的阐释和司法解释的引导，因此在银行业务实践中仍应严格制度、规范操作，不得因此而放松对公司客户的贷前审查和贷后管理。
六、新公司法关于关联交易的规定对银行业务的影响
关联交易是推动现代社会经济发展的重要力量，然而其也有一定负面作用。针对一些公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员以及其他人通过并联交易“掏空”公司，侵害公司、公司中小股东和银行等债权人的利益的行为，新公司法第217条、第21条、第125条等，从关联关系的定义、涉及有限责任公司或股份有限公司利用关联关系侵占公司利益及其所承担的赔偿责任以及上市公司董事会议涉及关联关系的程序控制等四个方面对关联交易作出规定。新公司法关于关联交易的规定，一改目前关于关联交易的规定的法律基础和原则出发点，以民事法律行为为基础制定的而不是经济行为为基础，着眼于民事赔偿责任为而非行政监管，对防范关联交易风险，保护债权安全具有重大的意义。就当前银行信贷业务状况而言，控股股东、董事等内部人借助关联交易在关联企业之间进行非正常的资产和利益转移，从而损害债权人利益的行为在屡见不鲜。特别是新公司法取消了关于转投资的限制，公司转投资政策的自由化有可能带来相互持股现象，以及相互持股公司的管理层滥用控制权与关联交易的现象。因此，一方面要严格依照《商业银行集团客户授信业务风险管理指引》加大对关联交易的监管力度，控制关联交易风险，保证银行信贷资产安全稳健运行；另一方面要把握好证实违法关联交易的两条根本标准，即“通过关联关系”和“损害公司利益”，并注意收集掌握相关证据，以便通过司法救济，最大限度的维护银行债权。
七、新公司法关于公司清算的规定对银行业务的影响
银行在公司清算环节要注意到新公司法关于清算方面的修改和完善，主要包括以下几个方面：
（一）根据新公司法第186条规定，清算组自成立之日起10日内须通知债权人没有变，而公告的时间改为“60日内在报纸上公告”，原公司法规定的“3次”被删去，债权人向清算组申报债权的期限由“90日”改为“45日”，借此提高公司清算的效率。此外，为了防止清算组对个别债权人进行优先清偿（包括劳动债权），规定在债权申报期间，清算组不得对债权人进行清偿。如果清算组违反此法定义务，造成债权人损失的，清算组应当承担赔偿责任。
（二）新公司法删除了“不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照，并予以公告。”根据新公司法的规定，在公司没有清算以前，即使由于违法活动或者其他原因被工商管理部门把法人资格注销了，但是只要清算没有完毕，就视为法人资格还存续。债权人仍然可以到法院起诉该公司，法院应当受理。此外，为了照顾公司职工的利益，在职工劳动债权分配中除工资、社会保险费用外，新公司法第187条增加了“法定补偿金”。公司解散可能造成与职工所签的劳动合同提前解除，依据劳动法律和政府社会保障部门的要求且一般在劳动合同中有约定的赔偿金额，根据新公司法应当予以优先分配。但是，应注意防范公司通过合同约定加大“补偿金”而蚕食银行作为债权人利益的行为发生，应在相关合同条款中约定的补偿金数量超过法定补偿金的部分，应当作为普通债权处理。
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作者单位：兴业银行总行
