委托理财纠纷案件疑难问题探析（之二）
宋 航
在委托理财案件的审理中，争议最大的问题是有关委托理财的性质、效力和保底条款的处理，这三个方面问题的认定，从根本上影响到当事人民事责任的确定。几乎所有委托理财案件都不能回避上述问题，这也是审理这类案件的难点所在。
一、关于委托理财的性质
正如我们在讨论委托理财的概念时存在诸多争议一样，关于委托理财的性质，也是众说纷纭，专家学者与民间人士、司法界与监管部门均有不同的认识，但都试图通过现有的制度来解决这类纠纷。归纳起来，主要有私募基金、信托、行纪、委托、借贷等方面的解释。
(一)私募基金说
当前证券市场上这种委托理财活动，有人认为这是一种未受监管的基金，具体所指的是一些非金融机构主要是冠以投资咨询公司、投资管理公司或投资顾问公司等头衔的公司通过与投资者签订理财协议的形式受托从事证券投资业务的行为。在我国金融界，一般将这种投资称之为“私募基金”或“地下基金”，它是一种非公开宣传的私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资。私募基金有两个基本的特点：一是采取私募方式筹集资金,所谓私募方式,即向特定的投资对象募集资金；二是要以募集的资金形成一种从事专门投资,如证券、某种产业或高科技领域的基金。私募基金是采取私募的方式募集资金而形成的基金,基金所需资金只能向特定的投资者募集。
私募基金与我们所讨论的委托理财之间有相似之处，但又有明显区别。二者的共同点在于：受托人都要从投资者手中募集或集中资金,而在资金集中起来以后进行的投资活动和利益分配等大体是相同的。其区别主要在于：第一,资金的承受主体不同,私募基金的资金承受者是基金管理公司,委托理财的资金承受者是一般主体；第二,两者体现的法律关系不同,私募基金体现的是投资者委托基金代为投资的关系,委托理财体现的是委托人委托他人代为管理财产,包括代为投资的关系,受托人受托管理的财产既可以是实物财产,也可以是资金。第三,确立权利义务关系的依据不同,私募基金通过基金契约或基金章程明确当事人之间的法律地位与权利义务,基金以一份契约或章程面对所有投资者,对他们应一视同仁；而委托理财则通过合同约定当事人双方的关系,受托人需要与每一位委托人单个签订合同,明确双方的权利义务,如委托期限、相关费用,盈亏责任等。第四,业务监管部门不同,私募基金作为基金的一种，将来应根据其业务分别由中国证监会或有关实业投资部门监管,而委托理财的业务监管目前除证监会对于证券公司从事资产管理业务有一定的规范外，其余主体的委托理财由哪个部门监管，尚需进一步研究。因此，从二者的区别可以看出，当前的委托理财不符合私募基金的运作方式，现行《证券投资基金法》也没有对私募基金进行规范，只是将该类问题授权国务院在条件成熟时予以规范，给实践留下一个缺口。目前，委托理财活动与规范的私募基金运作方式尚存在很大差别，能否向私募基金模式进行规范和调整仍需进一步探讨。故将委托理财活动视为私募基金尚缺乏现实条件。
（二）信托说
有人认为，委托理财本质上是一种财产信托关系，委托人委托管理的资产即信托财产，委托人与受托人不单是委托代理关系。委托理财，虽在形式上与信托关系有些类似，但在实质上也是不同的。委托理财是通过双方签订协议形成的合同关系，协议必须得到对价的支持；信托通常不是协商的结果，信托的受益人通常是一位无偿受让人，信托不需要任何对价就可以强制实施。合同可以撤销或变更，而信托一经设立，就不能撤销甚至变更，委托人不能与受托人协商变更受益人的受益权。《合同法》上的权利一般指债权的请求权，而信托关系属财产关系，对于信托财产，受托人至少拥有名义上的所有权和控制权，具有他物权的性质。 而在大多数委托理财协议中，受托人仍受委托人的监控，受托人并未取得证券的完全所有权，仍应服从委托人的指示，因此受托人的受托管理权仍来源于委托人的授权，对外仍然是委托人的代理人的身份，故与信托关系相去甚远。目前尚无法律依据可以将委托理财行为推定为信托活动。
（三）委托合同说
委托合同，又称委任合同，是指一方委托他方处理事务，他方允诺处理事务的合同。委托合同具有以下法律特征：1、委托合同是以为他人处理事务为目的的合同。2、委托合同的订立以委托人和受托人之间的相互信任为前提。3、委托合同是诺成合同及不要式合同。委托合同的当事人双方意思表示一致时，合同即告成立，无须以物之交付或当事人的义务履行作为合同成立的要件。因此，委托合同为诺成合同，而非实践合同。4、委托合同一般为无偿合同。一般情况下，委托人支付报酬并不以受托人成功地处理受委托事务为要件，但若有特别约定时，应从其约定。
从以上对委托合同一般特征的归纳可以看出，委托理财合同符合委托合同的前两个特征，即委托他人处理事务和基于双方相互信任。但委托理财与委托合同也有明显不同之处：1、委托合同为无偿合同，而委托理财合同则为有偿合同，委托理财合同大多约定了受托人从管理财产中可以获取一定比例的收益或收取管理费，并且委托人往往不承担将财产委托给他人处理造成的委托风险损失，这种约定不符合委托合同的一般原则。2、委托合同为诺成、非要式合同，无须以物之交付或义务履行为前提；而委托理财则以委托人交付资金或证券为前提，且双方订立书面合同确立法律关系，故两种合同的成立的条件不尽一致。3、委托合同一般不涉及第三方，只有在受托人按照委托人的指令从事委托事务造成第三方损失时，才发生委托人与第三方之间的赔偿法律关系；而在委托理财活动中，通常还存在第三方监管或第三方担保合同履行问题，是否构成委托合同中的转委托亦或共同受托人，在实践中三者关系相当复杂，很难用一种法律关系来处理，这也是委托理财与委托合同不一致之处。
从以上分析和比较可以看出，委托理财关系具有一定的独特性和复杂性，《合同法》关于委托合同的规定也难以完全适用于解决委托理财纠纷。
（四）行纪合同说
行纪合同与委托理财合同相当形似，在许多证券公司开展的委托理财业务中，证券公司正是通过行纪行为获取客户资金或证券进行理财合同。行纪合同，又称信托合同，是指一方根据他方的委托，以自己的名义为他方从事贸易活动，并收取报酬的合同。行纪合同和委托合同有一些共同之处，如两者均为提供服务的合同；均以当事人双方的相互信任为前提；委托人都委托他人处理一定事务等。因此，许多国家的立法都明确规定：行纪合同除另有规定的，适用委托合同的有关规定。
根据法律对行纪合同的规范来看，证券公司接受公众投资者委托，以证券公司的名义入市交易，当属于行纪性质。证券公司必须在委托人的指示的权限范围内从事活动，证券交易的委托人只能与券商直接发生法律关系，不涉及该交易的对方或交易对方的受托人，即使发生纠纷，委托人也无权超越券商直接向第三人求偿。而在委托理财合同中，受托人不仅仅限于券商，还包括其他无行纪资格的其他主体，如自然人、法人等。委托人一般在证券公司都开立了证券帐户和资金帐户，资金帐户的资金由证券公司代为转存银行，证券帐户中的证券由证券公司免费代为保管。在行纪合同中，证券公司只有在委托人的指令下才能为委托人进行交易；而在委托理财活动中，委托人虽然与证券公司签订了证券交易代理合同，但委托人根本没有在自己的证券帐户内进行交易，反而通过资金帐户划转资金或者通过证券转托管的方式将资金或证券交付给证券公司，由证券公司自行决定交易，对于交易过程，委托人实际采取不管不问的态度。这种操作方式完全背离了《证券法》规定的券商从事经纪业务的基本要求，其操作手段无疑是一种变相的全权委托交易，且承诺对客户的投资损失予以保底或保本，这些特点都不符合行纪合同的要求。从法律效果的移转于委托人的方式来看，受托人以委托人的名义进行交易，其结果直接归属于委托人，不符合行纪合同中行纪人对于为委托人的利益进行交易后的效果直接归属于行纪人的合同原则，故此种交易行为非为行纪行为。从证券监管部门在相关规定中将委托理财业务与券商的自营业务和经纪业务分别进行监管来看，其性质明显不同与行纪，故用行纪合同来规范委托理财很难解决现存的大部分纠纷。
（五）非法借贷说
在我国，存贷款业务属特许经营，只有经过金融机构主管部门的批准才能从事这类业务，其余机构和个人均不能擅自从事金融业务。目前，我国金融行业实行分业经营，金融机构只能在核准的业务范围内进行经营。在这种监管体制下，任何单位和个人未经审批从事金融业务均属非法经营。投资者一直认为将钱放在证券公司与放在银行没有差别，是相当于没有风险的。投资者的这种心理状态恰恰促成了某些券商违规经营，通过委托理财方式进行融资成为普遍现象。的确，委托理财活动中不乏违规吸纳社会资金的手段，尤其是委托理财协议中的保底条款往往将非法融资联系起来，但二者有着本质的不同。在借贷协议中，出资人只有将资金交付给对方即完成义务，用资人就必须在约定的期限届满前归还资金本金和相应利息，二者之间的法律关系相当简单明了。在委托理财协议中，委托人虽然也交付资金但不限于资金，也可以是证券，受托人并不直接以自己的名义使用该笔资金而是管理该笔资金，资金的所有权没有转移给受托人仍然保留在委托人名下，委托人对资金的使用有一定的控制权。而在借贷关系中，资金一旦完成交付所有权也一并转移到对方，出资人依此取得债权请求权，利息是作为对方使用该笔资金的对价。委托理财中虽设有保底条款，但保底条款不是判断合同性质的唯一依据，保底收益可理解为运用该笔资金的期望结果，而不是该笔资金的法定或约定孶息。至于该保底收益是否合法则属法律评价问题，即使属约定无效也没有理由将其归类于非法借贷性质。因此，将委托理财直接按非法融资不符合其行为的基本特征，也不符合缔约各方的真实意思表示。关键在于委托理财没有现成的法律规范对其进行规范，理财对象范围、设立条件和运作监管等方面的问题尚待明确。因此,在没有明确规范前又很难将委托理财与非法融资严格区别，这正是处理这类纠纷的难点所在。
从以上对委托理财的各种解释来看，实践中委托理财的内容和形式与现有法律中明文规定的委托、信托、行纪、借贷等制度有一定类似性，但也存在本质的不同，无论将委托理财纳入上述任何一种制度中予以规范和调整都存在法律制度设计上的障碍和当事人之间权利义务的失衡，这也是当前委托理财纠纷在立法和司法方面难以逾越的难题。我们认为，委托理财是一种独立的法律关系，它是一种新型的财产管理制度，它属于《合同法》目前尚未规范的无名合同，兼有委托、信托、行纪、融资等类似合同的部分特征。鉴于目前它在法律上没有明确的法律地位，短期内在立法上对其进行单独规范和整治条件尚不成熟，为此，在司法实践中将委托理财作为一个独立的法律关系予以规范，才能跳出现有法律的羁绊。我们主张，根据当前委托理财的主要特点和当事人之间约定，从平衡当事人之间的利益出发，以民商事法律的基本精神为依托，本着规范证券市场、维护金融稳定的宗旨，通过制订相应的司法解释，对这类纠纷中当事人的权利义务进行适当规范不失为一种务实之举。将来，在各方面条件成熟时，再在立法上将其纳入信托、基金等理财制度中一并规范，从而使规范的委托理财活动赋予其应有法律地位，在证券市场中发挥其独特的作用。
二、委托理财合同的效力认定标准
委托理财合同的效力与其性质密切相关。委托理财合同应当归于合同范畴，其效力认定当然不能违反《民法通则》和《合同法》有关合同效力认定的一般规则。但委托理财合同是一类新型合同，就其内容而言很难将其归类于《合同法》分则中某一具体合同，单纯适用《合同法》的规定难以解决现有纠纷。毕竟，委托理财与金融市场的交易密切相关，其产生有其特定的背景和经济发展的必然性，应当考虑其商事特性。相对于合同法中的合同而言，委托理财合同不仅要符合一般合同的基本要件，同时也要更多地体现这类合同的特殊性。当然，正如前面的分析，委托理财合同在具体法律法规中尚未作出任何规定，在上位法中没有此类合同的原则规定，在特别法中也没有提及，只是在国家相关监管部门如中国证监会发布的相关行政性文件中可以找到部分规定，但也仅仅局限于证券公司受托投资管理业务，其适用范围不宜拓宽。并且，根据合同法的规定，法院认定合同无效必须依据法律和行政法规，而不得直接适用地方性法规、行政规章，即使法律、行政法规没有对某类行为作出规定，法院只能参考地方性法规、规章的内容以了解其制定意图，然后根据上位法的基本原则作出效力认定，以弥补现行法律之不足。根据委托理财的特点和表现形式，可从以下几个方面确立这类合同的效力认定标准：
（一） 以受托理财的主体的不同认定合同的效力
1、对于自然人之间的委托行为，是一方基于对另一方的信任委托其进行理财，只要符合民法通则和合同法有关委托合同的成立要件即为有效。如构成借贷关系的，按照民间借贷的处理原则予以认定；如为委托合同关系，委托理财的后果直接归属于委托人，当事人约定的固定收益的条款当属无效，只要受托人在处理事务过程中履行了善良管理人义务，委托人应承担理财所带来的风险损失。
2、企业委托个人进行理财，如受托人具有行纪资格，以自己的名义进行证券交易，则按行纪合同进行调整；如受托人以委托人的名义进行理财，则属一般委托合同关系，适用合同法中关于委托合同的规定，构成非法借贷的，按违法借贷处理。
3、对于金融机构的委托理财，受其经营范围和主管机关审批的制约，不同的金融机构进行分业经营，在法律和规章的范围内各自办理不同的理财业务，未经审批则属违法。就受托从事股票投资业务来说，中国证监会只允许具备一定资质的综合类证券公司可以从事受托理财业务。由于证券公司具备了专家理财的资质，受托理财合同也较为规范，只要协议的内容不违反法律禁止性规定，应当认定其协议的有效性，委托人和受托人的权利义务均应受到合同的约束以及规章的调整。
4、对于没有经过审批的非金融机构从事受托理财业务，应确认此类行为及其协议无效。主要理由有:第一，受托投资管理业务属特许经营行业的业务范围，目前仅限于银行、信托、证券公司、基金公司等金融机构，而这些金融机构从事这类业务须有一定的资质并经有关主管部门批准后方可进行，其余机构尚未获准从事这类业务，其擅自经营属违法行为，应当予以禁止。第二，这些机构的运作方式通常是在股票二级市场上以自然人名义开立资金账户和股票账户，将委托资金分散到自然人名下。这种做法违反了证券法关于禁止法人以个人名义开立账户的规定，同时也给某些企业操纵股市、逃避监管以可乘之机。第三，证券投资属风险投资，委托投资风险应由委托人自行承担，但大多数受托投资协议中均采取保底条款，承诺支付固定收益。这种做法，明显违反了法律规定，既违反公平原则，也有违风险与利益相一致的市场规则。第四，我国对于金融行业一向监管较严，对金融市场采取严格的准入制度，而那些投资咨询类公司从事受托证券投资业务却没有监管，这种无序状态在允许投资公司进行受托理财活动的任何国家里都是绝无仅有的，至少也有相关的法律法规予以明确约束。因此，直接确认其与金融机构同等的法律地位是不现实的，也无直接的法律依据。就有关非金融机构从事受托投资证券行为的效力而言，笔者认为，确认此类行为及其协议的无效正是利益平衡和价值补充的必然反映，适用《民法通则》和《合同法》中有关违反社会公共利益的一般条款可以弥补强行性和禁止性规定的不足，以禁止现行法上未作禁止规定的事项。
（二）以合同内容定效力：区分不同合同依据现有法律作出认定
1、 按委托合同处理
在委托理财争议中，委托人和受托人之间通常以签订委托合同的方式确定双方的权利义务。一般来说，只要能够产生民事权利义务关系的任何事务，委托人均可委托受托人办理，在委托理财案件中，证券公司受托理财通常采用委托资产管理合同的方式进行，而根据证监会的有关文件制定的指导合同文本基本上反映了委托合同的特征。如禁止证券公司对客户的交易作出承诺和给予固定收益、客户自行承担证券交易的损失等等。目前法院处理的案件涉及到券商以委托资产管理为名实为非法融资的纠纷甚为普遍，真正按照委托合同的处理原则判定由委托人承担委托后果的并不多见。有少部分案件，由于券商没有违规操作，合同也较规范，主要由于市场客观行情造成的，法院也会据实判决券商不承担风险责任而由客户自行承担。如我院审理的广西西能科技有限责任公司诉国泰君安证券股份有限公司资产委托管理合同纠纷一案即是典型例证。
以委托合同处理委托理财纠纷不能仅从当事人签订的合同的名称来判断，应当根据合同的内容和当事人的意思表示来认定是否符合委托合同的特征。有几个方面的因素可以识别：（1）委托人有无开立自己的资金帐户和证券帐户；（2）证券帐户内购入的证券是否由委托人指令或概括授权；（3）资金帐户内发生的交易是否封闭运作，有无其他资金汇入；（4）受托人在委托期间是否定期向委托人提供过资产管理报告，委托人是否认可该结果；（5）双方是否进行过结算确认或进行过收益分配；（6）委托人是否自行处理过帐户内的资产等等。根据以上六个方面的情况可以综合认定合同是否具备委托合同的性质。
2、按信托处理
在委托理财纠纷中，很少有案件是按照信托来处理，但在实际案例中确有此类性质的纠纷。虽然在合同中未采用信托一词，但从当事人的意思表示和行为方式可以推定为信托关系。证券公司客户资产管理业务中为多个客户办理集合资产管理业务即具有信托性质，其操作方式与信托公司开展的资金信托业务并无二致。在已经涉讼的纠纷中，推定为信托关系的案件尚不多见，但在实体上按资金信托原则处理比比皆是。以信托关系处理委托理财行为，应当具备以下几个条件：（1）委托人同意转移其资产的所有权或任由受托人在其名下操作；（2）委托人定期取得资产经营所得收益，如国债利息和股票红利、配股等；（3）受托人定期向委托人出具资产管理报告；(4)受托资产与受托人的财产和他人财产相分离；（5）交易风险由委托人交付的资金以及由受托人对该资金运用后形成的财产承担。只有符合上述条件的，才可以按信托关系认定。在受托人违背合同约定、处理财产不当使委托人遭受财产损失时，受托人以其固有财产承担赔偿责任。当然，在这类合同中，如果有保底条款，当属无效约定，如无其他影响信托关系认定的，仍按信托当事人的权利义务处理。
3、按非法融资处理
实践中按非法融资处理的纠纷大多是以委托理财为名实为非法融资的合同，其法律关系本身自始就不是委托理财关系，当事人的意思表示不在于理财，而是为了规避法律行非法融资之实。对于这类纠纷的性质，虽然双方签订了委托理财协议，但双方的意思表示都并非真正的委托理财，而是借委托理财之名行非法融资之实。有几个方面可以作出判断：第一，股票交易以开户为前提，甲方未在乙方开立证券帐户和资金帐户，显然没有交易的意思表示；第二，资金是按照乙方的要求划入乙方控制的帐户，甲方未保留所有权，根据货币交付的一般原理，资金自甲方交付到指令帐户之日起即发生所有权转移，甲方不再对该笔资金具有控制权；第三，合同约定了固定收益率，违背了证券交易的一般特点，且在未进行交易时就取得收益，显然该“收益”解释为高息更为合理。一般来说，同时符合上述三个条件的，认定为非法融资不存在分歧。
4、 按证券交易代理合同处理
一般来说，投资者委托证券公司入市交易系证券经纪业务，证券交易代理源于广义的代理概念，又保留了狭义的代理形式，从交易结果体现了委托人与单一主体或特定多数相对方之间的直接关系，而受托人并不介入，从这个意义而言，券商又具有居间人的地位和作用。券商撮合交易虽采取无纸化方式，买卖双方并不见面，完全依交易系统按规则成交，交易结算分两级完成，客户之间不存在直接的责任负担，各自依据交易结果承担向指令交易的券商承担清算交收的责任。按照证券交易代理关系处理委托理财纠纷，实际上摒除了委托理财的一些特点，在券商违背交易规则并无证据证明客户有理财的意愿，券商应保证客户帐户内的资金和证券安全，因券商的过错造成损失的，应承担违约损害赔偿责任。实践中，许多券商非法挪用客户保证金进行证券交易造成亏损而产生的纠纷带有一定的普遍性。为了保护投资者的利益，整治违规券商，对于挪用客户保证金的券商严格按照证券交易代理合同的约定和法定要求确定其应承担的责任，很有必要。中国人民银行、财政部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会联合制定并发布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》（以下简称为“《个人债权收购意见》”）中也体现了这一做法。
三、保底条款的效力
保底条款问题是委托理财纠纷中最具争议的问题之一。保底条款是否有效，也是影响合同效力的因素之一。如实践中有种观点认为，合同中设立保底条款，明显违反了交易的公平性，保底要求反映了当事人的真正目的在于融资，委托理财只是一种表象，应当推定设有保底条款的合同全部无效。 反之，如果合同因违反法律、法规的强制性规定而认定为全部无效，也同样导致合同中的保底条款无效。可见，合同效力与保底条款关系紧密，相互影响。
（一）委托理财中保底条款的类型
委托理财中因当事人约定的保底内容不同而形成了各种不同的保底条款。通过我们对这类案件的分析，目前委托理财纠纷的保底条款，归纳起来，大约有以下几种基本类型：
1、 保证本息固定回报条款
这种条款约定，受托人保证到期返还委托人的本金和一定比例的年收益率，超出部分归受托人所有，不足部分由受托人赔付。年收益率一般在银行固定存款利率的5—6倍。
2、本息保底，超额分成型
这种条款约定，受托人保证到期返还委托人本金和一定比例的收益率；对于超出部分，由双方按约定比例分成，一般地，受托人的分成比例与理财赢利成正比，赢利越多，受托人受益越多。
3、本金保底，超额分成型
这种条款约定，受托人保证委托人的本金不受损失，亏损由受托人补足；对盈利部分，由双方按比例分成。
4、委托人承担部分本金亏损，盈利时按比例分成
这种条款约定，委托人对于本金损失承担一定比例，一般该比例为本金的20%－30％，出现赢利时，双方则按比例分成。此种方式委托人分成的比例往往高于以上三种。
（二） 保底条款的效力认定
对于委托理财合同保底条款的效力问题,学术界、司法界和金融界对此认识有很大分歧，争论不一。归纳起来，目前对保底条款的效力主要有三种观点:
第一种观点认为,保底条款无效,合同双方根据过错原则分担因委托理财而产生的损失。根据"保底条款",客户只要向券商交纳一定的资金,就可以获得稳定的收益,而不必承担任何风险,其实质是一种融资合同。而根据我国现行法律规定,企业间融资行为是法律所禁止的,法律不保护保底条款的效力。证券市场是一个高风险的投资场所,风险是客观存在的,即使是那些具有丰富证券知识的专家，其理财也不能完全保证不亏。保底条款通过固定收益,使得委托人不承担风险,其与投资的本质相悖,券商在承担全部风险时,将促使其盲目投资证券市场,失去投资理性,必然造成证券市场动荡,不利于整个资本市场循序渐进的发展。
第二种观点认为,保底条款有效。该观点从私法领域的意思自治原则出发,保底条款系双方当事人真实意思的表示,应当认定其有效。既然法律没有明文禁止,保底条款自然可以适用合同双方。当事人的意思自治,只有损害到社会公共利益时,国家才运用公权力予以限制。
第三种观点认为,部分保底有效，这种观点认为，对于保底条款不应该"一刀切"地认定其效力,应该根据条款具体内容,区别对待,可以以银行同期存款利率2-3倍为限度,部分承认有限保底条款的效力。
我们认为，保底条款问题涉及到深层次的体制问题，保底条款的大量出现，有其产生的客观根源。因此，对于保底条款的效力，我们应当从规范和培育市场、完善监管机制、防范金融风险等方面来考虑对其效力的认定原则，实际上是如何在当事人意思自治和国家适度干预的两个原则之间进行合理取舍和平衡问题。从投资关系的本质而言，无论从经营中保本还是从投资者的财产中保本，在当前的金融环境下，类似这样的约定都得不到承认。这种保底如果不是靠实际经营所得为保证，而是靠金融机构的信用担保，单纯从保底条款的内容和指向来说，实质就是借贷或构成非法集资。最近的“德隆系”犯罪案件的刑事判决表明，国家对这种广泛进行保底承诺的委托理财是明确予以否定的，造成资金损失的，均以非法吸收公众存款罪论处。由此可以看出，如果试图使保底条款合法化，在目前的金融环境下很难对借委托理财为名的变相融资行为予以遏制，影响到金融秩序的稳定和金融改革的推进。因此，我们不能仅仅从合同法的一般原则出发，简单地断定保底条款有效，应当从维护金融秩序的高度正确处理委托理财领域的保底条款问题。在实践中，我们对于保底条款的效力一般认定为无效，对于个别涉及自然人之间的委托理财协议的保底条款以及分担部分风险的部分保本的条款，则适当赋予其法律效力。对于涉及保底条款的委托理财纠纷，具体可从以下几个方面进行认定和处理：
1、在委托理财合同认定为有效的情况下，如果委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失，或者在保证本金不受损失的前提下还保证委托人一定比例的固定收益率，双方按约定比例分成等类似条款应认定为保底条款。
2、保底条款属无效约定，委托人以保底条款主张权利的，法院不予支持；委托人依保底条款已收取的收益应冲抵本金，因委托理财导致委托资产损失，受托人没有过错的，该交易损失应由委托人自行承担。
3、例外原则，对于自然人之间签订的委托理财合同，双方订有保底条款的，如无其他导致合同无效的因素存在，一般应认定该条款有效，但约定的保底比例明显过高的，或超出民间借贷利率的四倍以上的，对于超出部分的收益则不予支持。
4、对于委托人承诺在本金的范围程度部分损失的条款，该条款应认定为有效，在委托资产发生损失时，受托人在委托人承担的责任之外承担责任；在委托资产产生收益时，可按双方约定的比例分成。
