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浅析公司注册资本管理中的股东借款问题
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发表时间：2008-12-29 22:07:25 来源： 作者： |
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在上市公司的大股东占款问题日益引起社会关注的同时，基层工商行政管理机关日常企业年检和日常检查过程中，经常可以发现有相当多中小公司存在着股东借款这一问题。工商行政管理机关作为各类市场主体的登记机关，对公司制企业的注册资本进行管理是工商行政管理机关日常监管的重要内容之一。本文就主要是对在公司注册资本管理过程中的股东借款问题进行探讨，以期进一步明确股东借款这一形式在公司注册资本管理中的特殊性和重要性，为基层工商行政管理机关的日常监管工作提供一些有益的经验。
一、 公司注册资本管理中的相关理论
公司资本制有法定资本制、授权资本制和折衷资本制之分。其中，授权资本制与折衷资本制共性在于，公司或者公司股东大会授权公司董事会随时对外发行新增股本，在公司股东会已授权的范围内，公司董事会独立决定公司是否需要增加股本及增加股本的方式与时间，公司股东会不就公司增加股本作出决议。与授权资本制和折衷资本制相比较，法定资本制更强调公司股东会决定增资的单方决定权。即根据法定资本制，公司董事会对增资议案仅具有建议权，而没有决定增资的独立判断权。根据我国《公司法》规定，公司增加注册资本属于股东会决议事项，这是法定资本制的基础性规则。就法定资本制来说，主要有三种实现途径。第一，全额实缴制。即目前采取的实收资本制，要求股东在公司设立后合理期限内，将所认缴的全部出资缴纳到位。第二，分期缴纳制。公司成立后才具有收受股东出资的适当资格，全额缴纳制在实践中会自然演变成分期缴纳，但这种变形的分期缴纳是被动的而非主动的制度构建，与法定分期缴纳制存在着本质差别。国家工商行政管理局《公司注册资本登记管理规定》第9条规定，公司设立登记，以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的，公司章程应当就上述出资的转移事宜作出规定，并于公司成立后6个月内依照有关规定办理转移过户手续，报公司登记机关备案。这里行政规章承认股东延缓出资的事实，与承认分期缴纳出资的含义有所不同。第三，担保缴纳制。英国公司法及我国香港公司条例都允许设立担保有限责任公司，即股东设立公司时只须承诺而无须缴纳出资。法定资本制对应于授权资本制、折衷资本制的资本形式，它强调公司股东会对公司增减资本享有最终决定权，公司须等到公司收到股东缴纳的出资后才能成立。全额缴纳、分期缴纳和担保缴纳是公司收取资本的具体方式。从我国的现行立法来看，我国采取的是法定资本制加实收资本制结构。由于本文主要探讨股东借款问题，因此，本文中认定的股东出资方式主要为现金方式，对非货币出资的特殊性不予考虑。
二、本文中股东借款的主要概念和种类
笔者认为，股东借款应有狭义和广义之分，狭义的股东借款仅指股东（包括自然人和法人，下同）向公司以借款形式领取资金，用于自身或他人使用的行为；广义的股东借款指股东运用借款、往来款、领取备用金、预领材料款等多种形式向公司领取资金，用于自身或他人使用的行为，这里的多种形式，既包括上述四种形式，又不应仅仅局限于上述四种形式。本文中的股东借款主要采用的是广义的概念。股东借款的种类则表现为多种多样，根据笔者日常接触到的情况来看，主要由股东自己借款、股东通过家庭成员借款、股东通过关联企业或他人借款、股东领取备用金、股东预领材料款等。
三、股东借款产生的原因与利弊
股东借款产生的原因多种多样，但主要体现在以下几个方面，1、股东为了公司的经营需要，以个人名义向公司借款，然后将借来的资金用于公司经营。如公司股东采购机器设备时的预领款。2、股东因个人生活困难，向公司借款用于个人生活。3、股东为自身经营需要，向公司借款后用于自身的经营或投资。4、股东为了归还借来的投资款而向公司借款（即后面论述到的“过桥借款”形式）。
如上所述，我国采取的是法定资本制，股东借款后，势必会导致公司对自身资产的使用，但由于股东借款后，公司与股东之间形成的债权债务关系，保证了公司通过履行债权来追回借款的能力，因此，股东借款是否构成违法一直是理论界争论的问题。事实上，股东如果不是以长期占用公司款项或抽回出资为目的的借款，只要不影响到公司正常的经营资金需要就不会对公司产生较大的危害；但反之如果允许公司股东无限制的向公司借款，则会导致公司资产的架空，更会导致三无企业的盛行。如甲乙二个股东分别投资一百万设立A公司，如果允许二个股东无限制的借款，那么二人完全可以在设立A公司后借款，利用向A公司的借款设立B公司，在B公司成立后借款并设立C公司，理论上甲乙二人就可以设立无限个公司，如果ABC中有一个公司需要经营资金，股东完全可以将最后设立的公司注册资本借回。毫无疑问，股东这种目的的借款会严重地影响到我国的市场经济秩序，也会给市场经济金融秩序造成很大的危害。
四、股东借款得以产生的法律缺陷
1、根据实践中的做法，股东缴纳货币出资的，须将拟出资货币存储于以未来公司名义在银行开设的临时账户，股东先持银行出具的存款凭证申请会计师事务所验资，后依验资报告申领营业执照。公司登记机关签发营业执照后，公司即告成立。在此阶段，股东向临时帐户缴纳货币出资时，开户人只是经公司登记机关事先核准的名称，并非真正存在的法律主体。股东只能在公司成立后的合理时间内缴纳出资，不可能在公司设立时缴纳出资，这种全额实缴制的制度设计，虽具有刚性化特征，但股东在设立公司时，无须考虑公司中对资金的随时需求，必须将认缴资金全部缴纳给公司，公司有义务有效地运用该资金。这种强制公司承担的有效利用义务，有时显得十分苛刻。在缺乏减资制度配合情况下，全额实缴显然会增加设立公司难度，甚至容易引起对公司资金的无效或者低效利用。在全额实缴制下，这种制度设计还容易限制公司融资渠道，在公司经营遇到困难时，往往会加剧公司融资难度。另一方面，市场经济条件下的资本逐利性决定了公司在遇到投资项目进展缓慢、国家宏观调控政策调整等事宜时，公司股东往往会将公司帐户中资金移作他用，但由于受到公司减资难、注销难等问题的困扰，一些股东甚至以股东借款的名义将资金用于其它公司的注册资本。
2、在验资之后，公司成立之前，由于现行法律对从临时帐户资金转到长期帐户的最后期限没有作统一规定，而现行的金融法规和公司登记法规也缺乏对公司临时帐户进行有效管理的手段，极易导致股东在验资之后公司成立之前以借款形式抽回出资。如去年我们查处的某水产食品公司虚假出资一案，当事人就是利用验资报告出来之后，公司成立之前这一时间段，通过银行的关系，将一百万注册资本中的五十万以股东借款形式抽回。如果这种情况在公司设立登记时被公司登记机关发现，按照现行的登记法规，只能是驳回公司登记，当事人完全可以在重新注资后不负任何责任的情况下重新要求注册登记，事实上，银行对公司的验资户的管理规定也只规定了验资户的资金在公司成立后应转入到公司的帐户中，而对于验资户的资金不转入或少转入公司帐户的情况，相关的金融管理部门也无相应的处罚手段，这就给当事人以可乘之机。
3、在公司合法成立情况下，公司股东与股东身份无异，公司股东应当履行公司章程规定的出资义务。然而，收受出资的对方当事人究竟是其他股东，还是公司本身？公司股东以借款形式抽逃出资是否影响其股东身份？在足额缴纳后又以借款形式抽逃出资的股东，是否有权转让股权？这些问题尚未取得学术及立法共识。我国《公司法》第25条规定，股东不按照规定缴纳所认缴出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。但《公司法》对股东抽逃出资的，却只在第209条规定了公司股东的行政责任和刑事责任，而实际上，公司股东抽逃出资，首先将直接损害公司利益，使得公司无法获得预定资本，债权人的债权亦无法获得合理的清偿保障；股东抽逃出资但却参与公司事务或者取得公司利润分配，还会间接地损害其他股东利益。因此，要求抽逃出资的股东向公司或其它公司股东承担民事责任是合理的，这也有待于我国《公司法》进行修订时予以明确。
五、股东借款的主客观因素及其合法性
由于股东借款的形式多种多样，如果只是试图从客观形式上去分析股东借款是否合法，则会误入歧途。因此，笔者认为，只有结合股东个人的主观因素来分析股东借款的合法性，才会较为全面、准确。
1、在公司成立之前，股东就存在着借款的故意，在公司成立之后存在着借款的行为。公司股东在设立公司之时，就准备在公司成立之后将公司的注册资本借回。这种形式的典型情况就是所谓的“过桥借款”。“过桥借款”是社会概念而非精确的法律术语，通常指公司股东为履行出资义务从第三人处取得借款；股东将借入资金交付公司并取得公司股权后，再将公司资金直接或间接地归还给出借人，用以抵销股东对出借人的欠款。在形式上，“过桥借款”出借人获得清偿的方式有两种：一是股东将公司资金以股东借款等形式转入股东自己名下，并以股东名义向出借人偿还借款、清偿债务，公司财务记载公司对股东的应收款或其它应收款；二是股东以公司名义将资金直接支付出借人，公司财务记载公司对出借人的应收款。不管上述二种形式的何种，公司股东都在设立公司之前，就存在着主观故意。基层工商行政管理机关在处理此种案件时，大部分都是以股东抽逃出资或虚假出资进行处理，这里，暂且不论这种行为到底是抽逃出资行为还是虚假出资行为（笔者倾向于认定虚假出资行为），只要出借人借此实现了债权，即可认定股东采取“过桥借款”出资。但如果出借人与股东、出借人与与公司签署有合法的协议，且根据协议出借人向股东、公司向出借人都收取合理报酬或价款，且这一报酬都在法律允许的民间借贷利率之内，是否能认定公司股东以“过桥借款”方式缴纳出资，这还涉及到非金融企业之间的融资的合法性问题，因此，也是司法实践中最常见、也是最富争议的情形。
2、在公司成立之后，股东存在着借款的行为，但借款之时，股东主观上有还款的意愿和能力。这种形式的股东，在公司成立之后，由于个人自身的生活或经营需要，临时性的向公司借款，以解个人的燃眉之急，这种借款形式一般期限较短、金额较小，相对而言对公司或社会造成的危害也不是很大。
3、在公司成立之后，股东存在着借款的行为，但借款之时，股东主观上没有还款的意愿和能力。这种情况一般有二种典型的表现形式，其一是股东在公司成立之时，并无抽回出资的意愿，但公司成立后，一旦受到其他因素的影响，公司经营情况的改变，股东就会借款从事其他经营行为，如股东甲控股有A、B两公司，在B公司成立之前，甲已经于政府初步达成征用20亩土地建造厂房的意向，但在公司成立后，由于国家土地政策的调整，B公司在近期内征地难度较大，但甲又不愿放弃征地的努力，而B公司在征地之前，因无厂房从事生产，故用于注册的100万资金基本上闲置，于是甲就将B公司的注册资本中的90万以个人名义借款后，投入到A公司，用于归还A公司的银行贷款，至于B公司的运行则取决于公司是否能取得土地的使用权。另一种情况是，股东设立公司后，因经营资金与注册资本相差较大，但由于涉及到银行贷款、业务交往等需要，并不希望减少其注册资本，于是将注册资本中的闲置部分以股东个人名义借出而后用于个人经营，如个人投资购房或投资设立新公司，上述二种情形的共性都在于股东借款的原因并非是公司经营或正常业务开支借走公司货币资金，股东在借款之时主观上认定的是否归还借款则取决于其他因素。这二种情形在目前的理论界也存在着是挪用公司资金还是抽逃出资的争论，从司法实践看，尤其是第二种情况构成犯罪时即有以挪用公司资金罪判罚的，也有以抽逃出资罪判罚的，但不构成犯罪时，工商行政管理部门是否能以抽逃出资进行处理一直存在着争论，但有一点可以肯定的是上述二种情况都有一定的社会危害性。
4、公司成立之后，股东存在着借款的行为，但借款之时，股东主观上并不清楚是否还款。这种情况与上一种情况相似，区别在于借款时，股东在主观上存在着矛盾心理，而并非上一种情况的确定心理，上种情况的确定就在于外因尚未实现前，股东不会将借来的资金予以归还，而这种情况在于股东是否归还借款并非取决于外因，而取决于股东自身，如股东将公司资金借出后，尚未决定资金的用途，这些资金可能用于归还公司也可能用于股东的其他经营，在股东向公司借款之时，并无明确的资金用向，而是存在着放在公司不如放在自已手中方便的心理，这种情况一般出现在股东人数较小，控股股东一股独大，其它股东又形同虚设的公司。对这种行为的处理，笔者认为还是以引导规范，督促股东予以改正为主。
事实上，通过办案人员的调查了解要想获得当事人在借款时的主观因素是很难的，而且只要当事人不构成犯罪，一般的行政违法案件也无须分析当事人的主观因素，因此，能过调查了解当事人在借款时的主观心态，只能是从股东的“故意性”来论证当事人是否构成违法和违法行为的危害性。
六、利用股东借款抽逃出资案的办案要点
正如上面所述，股东借款存在着多种形式，是否构成违法行为也不能一概而论，因此，工商行政管理部门在对公司注册资本进行日常管理和年检过程中，应重点关注公司与股东以及公司与关联企业之间的往来款情况，并重点对股东以各种形式取得借款的情况进行检查，以查处违法行为，维护市场经济秩序。从近几年的办案实践来看，笔者认为对利用股东借款进行抽逃出资案件的查办要做好以下几点：
1、重点和关键在于银行索证。通过调查公司银行帐户情况，能迅速有效的查清公司与股东之间的资金来往，只要仔细查阅公司的银行对帐单和银行日记帐，能比较有效的查清公司的资金运作情况。从办案实践看，公司在成立之后半年是股东抽逃注册资本的高发期，因此，办案中要重点关注公司成立之初的银行资金运作情况。
2、决不放弃股东关联帐户的调查。由于涉及到工商行政机关的办案权限，工商行政机关无权通过银行直接查询股东个人的银行帐户往来情况，因此，只能要求股东提供其自己与公司关联帐户内的资金运用情况。这里的关联帐户主要指股东通过该帐户与公司发生往业款，一般通过查询公司银行往来款情况能了解到股东帐户的投资款进出情况，调查人员只要对投资款与借款的去向追根问低就可以了解股东的资金用途。
3、减少对股东询问笔录的依赖性。从笔者近几年来对公司抽逃注册资本案的情况了解来看，股东对其抽逃出资行为一般主动承认的较少，因此，我们在制作现场笔录和询问笔录的过程中，要尽可能地使用中性语言，避免在笔录中出现倾向于直接认定当事人抽逃出资的语言，更不能对当事人进行诱供，以免引起当事人的抵触情绪。在重点利用银行，关联企业进行处围调查，打破局面并取得案件的关键证据后，再对当事人的资金动作过程进行询问确认，能够有效地取得当事人的认同。
4、及时与上级办案机构和法制机构进行汇报，必要时，要向相关的法院等部门进行沟通。在案件查办过程中，尤其是在股东资金运作情况基本调查明了之时，要及时向上级公司登记机关和法制机构进行汇报沟通，并着重从行为的社会危害性来确认当事人是否构成违法，对可能构成违法行为的要进一步调查了解，对没有构成违法行为的要及时销案。
七、对股东借款的规范意见
1、进一步明确“过桥出资”的合法性问题。如上所述，“过桥出资”行为，是虚假出资还是抽逃出资有待于进一步明确，如果当事人签订有合法的借款合同，能否认定为违法行为也待于进一步明确。在《公司法》修改日益明朗的情况下，国家工商局应出台相应的配套规章，明确“过桥出资”行为合法与否的界限。
2、进一步明确股东借款的期限。单纯的从股东借款的主客观原因判断借款行为是否违法较为困难，但如果《公司法》修改过程中，能够引入刑事立法的理论，比较挪用公款罪、贪污罪的期限对股东向公司借款进行期限规定，在期限内的认定为合法，超过一定期限的认定为挪用公司资金，超过较长期限或多次借款或被行政机关责令改正后仍然借款的则认定为抽逃出资，这样既有利于股东与企业之间的正常融资，也有利于减少股东抽逃出资行为的发生。
3、进一步明确股东借款的金额限制。毫无疑问，股东向公司借款应不以影响公司的日常经营为限，但问题在于不同公司以及公司的不同时期，或者是公司是否正常经营都直接关系公司日常经营所需的资金要求，如果对公司所需资金作统一的规定是有一定的难度，但按照公司的成立目的以及对社会经济稳定性的考虑，我认为公司注册资本应以公司自用为主，公司（除非是银行）也不应以借款收益为主要的收入来源，因此，股东或其它公司向公司的借款以不超过公司注册资本的20%—30%为宜。如果，立法机关能够明确在公司法中规定公司对外现金借款的最高额度，将有利于公司自身的经营。
4、进一步明确非金融企业的融资问题。随着市场经济的发展，国家日益重视金融秩序的稳定，打击地下钱庄也成为各级政府的经济工作重点之一，有必要进一步明确非金融企业的融资问题，从融资额度、融资利率、违法责任方面规范，从而区分公司与股东之间合法借款与非法借款，这将不但有利于维护金融市场的稳定，还也有利于解决上市公司大股东占款这一顽疾，也有利于解决中小公司打着融资的旗号行抽逃出资之实，更有利于保障中小公司的合法融资权益。
综上，股东借款问题错综复杂。如果单纯地说股东向公司借款就构成抽逃出资有违常理，反之，如果单纯地说股东向公司借款不构成抽逃出资也显得过于武断。正如国家工商行政管理总局《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2002]第180号中作所表述的：“公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。” 但问题的另一方面是仅凭基层工商人员的个人理解并不能区分公司与股东之前的借款关系是否合法，因此，有待于上级工商行政管理机关或立法机关进一步明确公司与股东之间的借款关系如何区分合法与非法，或明确合法与非法的界限，这样才有利于基层工商行政管理机关及其工作人员进一步执行好法律，打击股东利用借款名义行抽逃出资之实，保护股东合法的借贷关系。从而树立公司法制的权威性，维护好市场经济秩序。
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