南宁律师提醒：个人独资企业承包经营一般伴随着企业相关证照由发包人移交给承包人使用的情形，在法律没有明确禁止个人独资企业进行承包经营的前提下，证照移交应视为履行合同的正当行为，不属于出租、出借营业执照。

        　广东佛山中院判决周春移诉吴桂林等合同纠纷案  

       案情

       吴桂林系个人独资企业广东省佛山市南海区里水云香旅店（以下简称云香旅店）的投资人。2010年6月3日，周春移与吴桂林签订《承包合同》，约定：吴桂林把云香旅店承包给周春移经营，期限3年；周春移支付10万元承包押金，每月支付租金6000元；承包期间周春移自负盈亏。当天，周春移支付10万元押金及当月租金。次日，吴桂林把旅店的场所、设施及公章、财务印章、相关证照交付周春移。 同年6月12日，周春移称签订的承包合同无效，向吴桂林发出《解除承包合同通知书》，请求吴桂林在收到通知之日起3日内解除承包合同并退回押金。其后，周春移以自己的行为违反“营业执照不能出租、出借”的有关规定为由，请求南海工商局对自己及吴桂林作出处理。南海工商局以两人的行为涉嫌出租营业执照，分别向二人送达了行政处罚告知书。因周春移提起本案诉讼，南海工商局未进行后续处罚，并称等待法院对本案作出生效判决后再作出最终处理决定。 同年6月21日，周春移诉至法院，请求确认《承包合同》无效，判令吴桂林退回押金10万元。

       裁判

       广东省佛山市南海区人民法院经审理认为，根据双方合同的约定及履行细节，可认定讼争合同为承包经营合同。吴桂林将云香旅店发包给周春移承包经营，在交付经营场所、设施的同时，势必要将营业执照等资质证照交给周春移，但作为对外经营的企业，云香旅店经营主体的地位没有改变。因此，承包经营中的证照移交不属出租、出借营业执照的行为，《承包合同》为有效合同。法院判决：驳回原告诉讼请求。 2011年4月14日，广东省佛山市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。

     评析

        一、个人独资企业承包经营中证照的移交是否属于出租、出借营业执照 个人独资企业承包经营合同效力的争议源于此类合同履行中伴随的证照移交使用，对证照由发包人移交至承包人使用的定性直接影响到对承包合同效力的认定。由于国家工商行政管理局在《关于个体工商户可否由他人承包经营的请示》的答复（工商个字〔1995〕第254号）中指出，个体工商户在领取营业执照后自己不经营而由他人承包经营是违法的。类比这一答复的精神，行政管理部门在实践中倾向于将个人独资企业承包中相关证照的移交认定为出租、出借营业执照。本案中，周春移自我举报后，南海工商局的行政处罚告知书即是基于这一考虑。 法院认为，在尚无任何法律、法规对个人独资企业承包经营作出禁止性规定时，从激活经营机制、维护交易安全、恪守诚信原则的角度出发，不宜认定承包中的证照移交是出租、出借营业执照。否则，不仅对经营的稳定性造成冲击，也给不信守合同者转移经营风险、提出恶意的合同无效抗辩提供了便利，司法极易沦为机会分子的工具。本案中，从合同约定及履行中的细节可知，吴桂林与周春移签订合同的目的就是在确保云香旅店外观形式及对外经营主体地位不发生任何改变的情形下，在特定的时间内由周春移实际经营云香旅店。这一前提下，吴桂林在交付经营场所、设施的同时，势必要将营业执照等资质证照交给周春移，相关证照的移交属于履行承包合同的义务。周春移二审时称吴桂林通过虚假业绩欺骗周春移签订合同，在其接手后才意识到旅店经营业绩被夸大，由此可以推断转移商业风险与诉讼的关系。 二、个人独资企业承包经营是否属于以合法形式掩盖非法目的 有观点认为，此类承包中，当事人通过“发包”与“承包”的形式，使得无经营资格的个人获得了国家有严格规定条件的经营资格，是规避法律的行为，属于以合法形式掩盖非法目的。法院认为，通过承包获得某种经营资格是否属规避法律要看所获得的“资格”类型。本案中，虽然旅店业在行政管理上需要获得许可，但不同于律师、医生等与身份有关的特许经营行业，旅店经营特许的内容不是针对经营者，而是针对经营的场所、设施等经营条件；不是针对投资经营者、从业者的资质、能力、技术，而是针对场所、设施在食品卫生、消防和治安安全等方面的配置情况。因此，吴桂林把符合许可要求的旅店场所设施使用权随同企业经营权一并移交周春移时，并没有使旅店因承包经营而丧失符合法定要求的经营环境，没有违反或规避行政管理或特许经营方面的规定，不宜认定为以合法形式掩盖非法目的。基于上述分析的思路，个人独资企业的承包经营很少可落入以合法形式掩盖非法目的情形。 三、个人独资企业承包经营期间责任的承担 个人独资企业因其不具备独立的法人资格，故应由投资人对企业债务承担无限连带责任。在承包中，双方一般会约定承包经营期间的法律责任由承包人承担。法院认为，此类约定只在发包人和承包人内部有效，不具备对抗外部第三人或行政机关的效力。在承包经营期间，发包人作为投资人不能免除其投资人的法定责任。这种责任分担的原则，可有效化解个人独资企业承包经营对外责任承担不明晰可能带来的风险，是认定此类合同有效的基础和保障。本案中，周春移主张承包合同中约定由周春移承担云香旅店的相关民事责任违法，基于上述理由，法院认为，周春移与吴桂林关于责任承担的约定对外不发生法律效力，不影响承包合同的效力。