案 情：

　　某有限公司注册资本100万元，股东三人，分别为赵某持股90万元，孙某持股5万元，钱某持股5万元。赵某和钱某系夫妻，2003年赵某向公司提出书面申请，辞去执行董事职务，将其在公司的股份90万元转让给其妻钱某。公司召开股东大会讨论并通过了他的申请，同时赵某与钱某签订了离婚协议，约定钱某负责给赵某实物和现金折合人民币45万元的补偿。协议签订后钱某付给赵某45万元。因赵某的行为致使公司资不抵债，公安机关对赵某刑事拘留，但对赵某定性存在分歧。

　　分 歧：

　　第一种意见认为赵某、钱某的协议行为合法有效，协议约定的是家庭财产，赵某的行为不构成犯罪。根据《婚姻法》规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。赵某、钱某约定分割的是赵某在公司的股份，是赵某的财产，属于夫妻分割财产的对象。

　　第二种意见认为赵某的行为构成职务侵占罪。首先，本案协议标的是公司的财产，而不是家庭财产，依照《公司法》的规定，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。其次，从主观上讲，赵某要将出资的一半45万元归己，具有非法占有的故意，再次，从客观方面，赵某利用自己是公司的董事，占有了45万元的公司财产。

　　第三种意见认为赵某的行为构成抽逃出资罪。《公司法》规定：股东在公司登记后，不得抽回出资。《刑法》规定：公司发起人、股东违反公司法规定，在公司成立后抽逃其出资，数额巨大，后果严重，构成抽逃出资罪。从主体上，赵某是公司的董事，从主观上，赵某要回自己的股份，有抽逃出资的故意，从客观方面，赵某将45万元股份抽逃，造成了公司资不抵债的后果。

　　第四种意见认为赵某的行为构成职务侵占罪和抽逃出资罪，应两罪并罚。

　　第五种意见认为赵某的行为构成职务侵占罪和抽逃出资罪，但属于想象竞合犯，应从一重罪处罚。

　　笔者同意第五种种意见。理由是：

　　解 析：

　　首先，赵某和钱某约定分割的股份90万元是公司资本，而非家庭财产，公司资本是由公司章程确定并载明的、全体股东的出资总额，为保证公司资本真实、安全营运，公司法确定了公司资本三原则：即资本确定、维持和不变原则，规定了若干强制性规范以确保公司拥有充足的财产，且资本总额一旦确定，非经法定程序，不得任意变动：如公司发起人或股东在公司成立后，不得抽回出资；公司减资，经股东大会通过，要向债权人发布通告，减资后注册资本不得低于法定最低限额等。

　　其次，赵某和钱某的协议违反了公司法的强制性规定，按照《合同法》：违反法律或 社会公共利益的行为是无效民事行为，因此协议属于无效合同；再次，赵某的行为构成犯罪，属于想象竞合犯，它具有两个基本特征， 一是行为人只实施了一个行为，二是一个行为触犯了数个罪名。

　　本案中，赵某要钱某给付45万元的行为，有侵占公司资产的故意，也有抽逃出资的故意，既符合职务侵占罪的构成要件，又符合抽逃出资罪的构成要件，刑法理论认为，对想象竞合犯，应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，而不以数罪论。因职务侵占罪处罚要严于抽逃出资罪，本案宜以职务侵占罪处罚。