五、优先购买权在执行程序中的行使瑕疵
在私法中，物权是第一位的，债权次之，股权及由此产生的优先购买权再次之，为了实现债权而变现股权，是符合私法的权位顺序的。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》［法释１９９８１５号］第54条规定：“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第三十六条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。”这一规定，在变现债权的同时，也顾及到了股东的优先购买权，但由于这一规定的程序不够明确，造成实际执行中仍出现了一些问题。
1、执行程序中如何确定“同等条件”？
在实践中，一些法院要求股东在以拍卖、变卖或以其他方式转让股权之前就决定是否行使优先购买权，放弃者签署放弃优先购买权的声明，不放弃者便要参加股权拍卖等程序，这显然与优先购买权的规定不符。
股权转让的“同等条件”如何，是股东决定是否行使优先购买权的一个重要前提，这个“同等条件”不是由保留优先购买权的股东与出让方确定的，而是由出让方与第三方确定的。要求不放弃优先购买权的股东参加股权拍卖等程序是不妥的，因为优先购买权的优先，是在股权转让的条件都确定以后的优先，如果要求股东参加股权拍卖等程序去竞买，那就完全没有优先权可言了。只有在以拍卖、变卖或以其他方式将转让股权的价格等“同等条件”确定之后，未放弃优先购买权的股东才可以决定是否行使优先购买权。
所以，严格地讲，“同等条件”应指拍卖程序的最终成交价格。
2、行使优先购买权与拍卖法的冲突
若按照前述确定“同等条件”，则又会产生行使优先购买权与拍卖法的冲突。在拍卖程序中，竞买人获得最终的成交价，是完全依据合法程序进行的，如果在拍卖成交后，允许股东行使优先购买权，以竞买人的成交价购买股权，则该行为违背了拍卖法的规定，致使竞买人的利益难以保障。为避免该冲突，若股东保留优先购买权时，对股权的处分不宜采取拍卖方式，而应考虑其他方式。在不得不采取拍卖方式时，根据拍卖法第十八条的规定，“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵”，拍卖人应当向竞买人说明股东保留优先购买权的情况，再由愿意竞买的人员参加竞拍。
[1] 参见卞耀武主编《当代外国《公司法》》，法律出版社1995年版，第387页。
[2] 毛亚敏《《公司法》比较研究》，中国法制出版社2001年版，第232页。
[3] 王欣新、赵芬萍《再谈有限责任公司股权转让法律问题》，《人民法院报》2002年7月19日。
[4] 王清生《刍议有限责任公司股东的优先购买权是否包括部分行使优先购买权问题》，
[5] 范健、蒋大兴《《公司法》论》（上卷），南京大学出版社1997年版，第553页。
[6] 毛亚敏《《公司法》比较研究》，中国法制出版社2001年版，第232页。
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