再谈有限责任公司股权转让法律问题_

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再谈有限责任公司股权转让法律问题

发表时间：2008/12/29 22:38:05　来源：

　　拍卖法第六条规定：“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。”有的人主张，附有股东优先购买权的股权属于依法不可以处分的财产权利，不能进行拍卖。笔者认为不宜作此认定。因为尽管股权附有股东优先购买权，但对出卖人来说，是完全可以出售的，拍卖标的属于其依法可以处分的财产权利，不同的是买受人的权利可能受到限制。股东对转让的股权保留优先购买权，不能理解为股权不能转让，包括以拍卖方式转让。但是，为避免现行立法上的冲突，笔者认为，目前在股东保留优先购买权的情况下，对股权的处分不宜采取拍卖方式。在不得不采取拍卖方式时，根据拍卖法第十八条的规定，“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵”，拍卖人应当向竞买人说明股东保留优先购买权的情况。此外，如因股东部分行使优先购买权而使竞买人取得公司控制权的目的无法实现时，竞买人可以解除合同，并不承担违约责任。

　　二、对股权转让合同因

　　实际履行而变更的认定

　　在实践中，股权转让合同订立后，当事人有时会以实际履行行为变更原合同中规定的部分条款，并可能因此而发生争议。例如，合同中规定，股权转让合同的生效以公证等为条件，股权转让的生效或全部转让款的支付以办理完毕工商变更登记为条件等等。但是在实践中，当事人有时会以对合同义务的实际履行行为变更合同中的这些规定。如不发生争议，皆大欢喜，但若事后发生争议，如何认定合同的变更，便成为实践中的一个难题。

　　首先，在我国的合同法中，出于对诚实信用原则的维护，承认实际履行行为对合同订立的效力。合同法第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”笔者认为，在合同的变更问题上也应同样遵循诚实信用的原则，应当在严格审查的前提下承认实际履行行为对合同变更的效力。合同法第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”所谓“协商一致”的体现方式，既包括以书面形式签署的变更协议，也包括双方承认的实际履行行为。法律并没有禁止以实际履行行为进行合同变更。例如，合同中约定了股权转让合同自公证后生效履行，但双方此后均未办理公证，一方履行了合同的付款义务，而对方又接受了付款，这时就应当认定双方以实际履行行为变更了合同自公证后生效履行的约定。如一方以未办理公证主张合同未生效或无效，要求退款，法院不应予以支持，否则有违诚实信用原则。

　　其次，如何认定股权转让实际履行行为是否构成对合同的变更。笔者认为，应当考虑以下几个方面：第一，有无当事人的实际履行行为。第二，实际履行行为本身是否足以构成对合同变更的认定。这就要求当事人实际履行的行为，应当是对合同重要义务的履行，如付款、变更股东名册等，而且这些履行行为需是对原有规定限制条件的明确改变。第三，实际履行行为是否为对方所接受，对方是否作出相应的承认行为，即当事人是否协商一致。在此需注意，单方的实际履行行为不能构成对合同的变更，至多是表示出一方变更合同的意愿。通常，对方的承认不能是消极的默认，而应当体现为明确的积极行为，即对合同重要义务履行的接受或作出相应履行。也就是说，实际履行行为应当足以明确表明双方取消原有规定限制条件的意图，否则，不能认定为对合同的变更。对此，应遵循合同法第七十八条的规定，“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。第四，对合同的变更不违背法律的强制性规定。

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