全省各级人民法院、济南铁路运输两级法院、青岛海事法院：

    山东省高级人民法院《关于当前审理民商事案件中适用法律若干问题的意见》已于2005年12月13日经省法院审判委员会第62次会议讨论通过，现印发给你们，望在审判实践中参照执行。执行中有何意见或建议，请及时报告省法院。

                                  二○○五年十二月二十二日

山东省高级人民法院关于当前审理民商事案件中适用法律若干问题的意见

（2005年12月13日经省法院审判委员会第62次会议讨论通过）

    为了正确审理民商事纠纷案件，统一全省执法标准，依法保护当事人的合法权益，根据《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《破产法》、《民事诉讼法》及最高人民法院有关司法解释的规定，结合我省审判实践，制定本意见。

    一、关于诉讼主体的确定问题

    1、企业法人被吊销营业执照后诉讼主体的确定

    企业法人营业执照被吊销后至注销前，该企业法人可从事以清算为目的的民事行为，以其财产对外承担民事责任，并以自已的名义进行诉讼活动。不应以企业法人营业执照被吊销，而认定其丧失了民事诉讼主体资格，从而裁定驳回起诉。

    如果企业被吊销营业执照后未进行清算，债权人起诉要求企业的股东或开办单位承担清算责任的，人民法院可作出相应的裁判，限期被吊销营业执照的企业的股东或开办单位进行清算。

    如果在裁决所限定的期限内，被吊销营业执照的企业的股东或开办单位未履行清算义务，给权利人造成损失的，权利人可就造成的损失向企业的股东或开办单位另行提起诉讼。

    2、其他组织被吊销营业执照后诉讼主体的确定

    《民事诉讼法》第四十九条规定的“其他组织”的营业执照被吊销后，可将该组织及其所属法人一并作为诉讼主体参加诉讼。

    3、实行承包经营的企业对外产生纠纷后诉讼主体的确定

    实行承包经营的企业对外产生纠纷的，如果发生诉讼时，承包人仍在承包的，应以该企业作为诉讼当事人，承包人可作为企业的法定代表人或负责人参加诉讼。承包人与发包人之间的纠纷按照承包合同另行处理。

    如果发生诉讼时，原承包合同已经期满或被依法解除，原承包人没有按承包合同约定交付承包金，或者按照承包合同的约定，承包人对其承包期间的债务应当承担责任的，可以企业为被告，企业要求按照承包合同的约定由承包人承担责任的，可将原承包人列为第三人参加诉讼。由企业向对方当事人承担责任，承包人按照承包合同向企业承担责任。

    二、关于诉讼时效的有关问题

    1、人民法院应否主动审查诉讼时效的问题

    在诉讼中，债务人对已超过诉讼时效的债务，未提出时效抗辩的，人民法院不应主动审查诉讼时效是否完成。当事人在一审中不对诉讼时效提出抗辩，应视为放弃时效利益，二审或再审程序中主张债务已超过诉讼时效的，人民法院不予审查。

    2、约定有债务履行期限之无效合同，诉讼时效如何起算：

    约定有债务履行期限之无效合同而产生的诉讼时效期间，应从合同约定的履行期限届满的次日起算。

    3、诉讼时效的中断标准（诉讼时效的中断）

    （1）债权人有邮寄催收证据但没有债务人受领证据的，债权人能提供真实的邮寄催收证据，债务人没有相反证据足以推翻的，可以推定债权人的意思表示到达了债务人，引起诉讼时效中断。

    （2）国有银行向金融资产管理公司转让不良贷款及金融资产管理公司受让不良贷款后，通过债权转让方式处置不良资产形成的有关案件中，债务人在债权转让协议，债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的，诉讼时效中断，原债权银行及受让债权的资产管理公司在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断的证据。但金融资产管理公司以外的受让人再次转让债权形成的有关案件，不能适用上述规定。

    （3）当事人向人民法院起诉的，即使出现不予受理、驳回起诉或撤诉等情形，诉讼时效亦应中断。

    （4）对当事人在合同成立时或在诉讼时效期限内约定排除时效的适用、改变时效的法定期间或直接抛弃时效利益的，该约定无效。债权人在债务人预先盖章的空白催收单上填写日期，不构成诉讼时效中断的事由。

    4、即时清结的合同、未约定履行期限的合同的诉讼时效的起算

    （1）即时清结的交易从合同履行完毕时起就开始计算诉讼时效期间。

    （2）未约定履行期限的合同诉讼时效的起算，应区分以下不同情形分别处理，但对于买卖合同等《合同法》分则另有规定的，按《合同法》分则的规定处理。

    在债务人主动履行债务的情形下，权利人的权利未受损害，诉讼时效期间不起算，但要受20年最长诉讼时效期间的限制；

    对债权人要求债务人履行合同的情形，如果债务人明确表示或以自己的行为表示不履行合同，则应从此时起计算诉讼时效，有宽限期的，在宽限期内债务人未拒绝履行的，从宽限期届满时起计算诉讼时效。而再次主张权利时则适用诉讼时效中断的规定。

    5、超过诉讼时效期间，债务人在债权人出具的对账单上签字或盖章的，视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。

    三、关于民事诉讼证据规则在适用中存在的几个问题

    1、重新指定举证期限的情形

    同一诉讼程序中，人民法院在已经指定了举证期限的情况下，可以根据案件的实际情况和需要，再次甚至多次指定举证期限。尤其对于下列情形，当事人要求举证的，必须重新指定举证期限：

    （1）当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的；（2）一方当事人增加新的抗辩理由，对方当事人针对该抗辩要求提交证据的；（3）在双方当事人组织证据交换后，一方当事人针对对方当事人提交的证据申请提交反驳证据的。

    2、简易程序中的举证期限

    适用简易程序审理的案件，根据案件审理情况，人民法院指定的举证期限可以少于三十日，当事人也可以自行约定举证期限。在简易程序转为普通程序时，当事人要求重新指定举证期限的，应从充分保护当事人诉讼权利的角度，重新指定举证期限。

    3、证据交换与举证期限

    证据交换之日应确定为举证期限届满之日。如果出现证据交换在举证期限届满前进行的，对于当事人在剩余举证期限内提交的证据不能作为失权证据处理。

    4、发回重审案件的举证期限

    对于发回重审的案件，人民法院根据案件需要，可以重新指定举证期限，但当事人已经在原一、二审程序中提交并经质证无异议的证据可以不再提交。

    5、在举证期限届满后，当事人双方就某一事实问题发生争议，并需要通过鉴定加以确认的，人民法院根据案件实际情况，可以准许当事人提出的鉴定申请。

    6、新证据的确认

    对于下列在举证期限届满前已存在的证据，可作为新证据对待：

    （1）证据在举证期限内虽然已经客观存在，但未被当事人知悉、掌握、控制的；
    （2）当事人知道证据的存在而且有条件取得证据，因不了解其证据价值而未提出的，可作为新证据对待。但人民法院已经予以释明的除外；
    （3）当事人知道证据的存在，但在举证期限内以及延长的期限内因客观原因未能搜集到的证据；
    （4）为了反驳对方的主张或证据而在证据交换或举证期限届满后提出的证据。
    （5）当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据属于新证据。但当事人怠于收集证据，消极举证的，应明确排除在“客观原因”之外。

    7、当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，原则上应当适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十六条的规定，可在法庭辩论终结前提出。

    四、关于担保方面的问题

    1、保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字的效力

    超过保证责任期间后，保证人又在包含有“借款人和担保人继续履行借款合同、担保合同或协议规定的各项义务”内容的债权转让确认通知书上盖章的，应认定新的保证合同成立，保证人按照新保证合同承担责任。

    2、当事人约定的保证责任期间超过两年的效力

    债权人与保证人可以自行约定保证期间，当事人约定的保证期间超过两年的，应认定有效。

    3、非法人机构保证的效力

    法人的分支机构等非法人机构未经法人授权为他人提供保证的，双方签订的保证合同因违反法律禁止性规定而无效，双方当事人均有过错，应依法根据各自的过错承担相应的民事责任。

    4、国有划拨土地及建筑物抵押的效力

    以国有划拨土地与其上的建筑物单独、分别或一并抵押的，如果未经土地管理部门批准或登记，抵押合同无效。

    五、关于审理企业破产案件中的有关问题

    1、破产财产的变现

    破产财产经拍卖流拍时，对法律、法规对拍卖有特别规定的，应当依照特别规定办理。对目前法律尚无明文规定的，可以参照最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第8条的规定处理。在经过适当的拍卖程序仍然流拍，最终不得不采取实物方式分给债权人时，一般不应完全依照评估价来作为折价的依据，而应当适当地降低价格，以切实维护分得实物财产债权人的利益。无论以何种方式处理和分配破产财产，尤其是流拍后以何种定价方式进行实物分配，均应在清算组提交债权人会议讨论的财产处理方案和分配方案中明确记载，经债权人会议讨论通过后执行。

    2、破产抵销权

    下列情况下破产企业的债权人不得行使抵销权：
    （1）破产宣告后破产债权人对破产企业所负的债务不得抵销；
    （2）受让的债权不得抵销；
    （3）因股东未履行足额出资义务而形成的股东对企业的负债，不得与该股东对企业的债权相抵销；
    （4）违反诚实信用原则形成的债权不得抵销。

    本意见由山东省高级人民法院负责解释，自下发之日起施行。已经审理终结的案件不得依据本意见提起再审。执行中有新的法律规定和司法解释与本意见不一致时，执行法律规定和司法解释。