广东省高级人民法院民事判决书
（１９９９）粤高法经一终字第７２０号
上诉人（原审原告）北京送变电公司。住所地：北京市房山区良乡。 法定代表人曹晋恩，经理。 诉讼代理人白雪飚、刘尚铎，北京市陆通联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）广州国际经济技术合作公司。住所地：广东省广州市环市中路３１６号金鹰大厦２６楼。 法定代表人熊远大，总经理。 诉讼代理人李春强，广州国际经济技术合作公司职员。 诉讼代理人刘晓雪，广州市商务房产律师事务所律师。 上列当事人因建设工程承包合同纠纷一案，北京送变电公司不服广东省广州市中级人民法院（１９９６）穗中法经初字第２１５号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 经审理查明：１９８８年１１月８日，北京送变电公司和广州国际经济技术合作公司与香港永霆有限公司（ＥＶＥＲＣＯＲＥ ＣＯＭＰＡＮＹ ＬＩＭＩＴＥＤ）签订《关于联合参加孟加拉国达卡供电网国际投标的合作协议书》，约定：以广州国际经济技术合作公司的法人资格参加孟加拉国达卡供电网的国际投标，以香港永霆有限公司作为本次投标的国外代理商，以北京送变电公司作为本次投标工程项目的总承包人，广州国际经济技术合作公司收取标书总报价的２％作为收益，此项费用包括在总报价中，香港永霆有限公司收取标书总报价的６．５％为代理费（４．５％作为在孟加拉国的活动费用），此项费用包括在总报价中，在确保中标的前提下，香港永霆有限公司可以提议适当提高标书报价，在提高标书总报价中，提高部分的５０％归香港永霆有限公司、３０％归北京送变电公司、２０％归广州国际经济技术合作公司等等。 １９９０年１月１６日，北京送变电公司与广州国际经济技术合作公司签订《关于承包孟加拉国５７２９２／５号架空线交钥匙工程的合同》，约定：广州国际经济技术合作公司是承包商，为本工程对外投标、签约、履约的法人，北京送变电公司是工程的总分包商，对广州国际经济技术合作公司负责，负责实施全部工程，工程名称为孟加拉国电力开发委员会第八号电力计划大达卡地区第Ⅲ期５７２９２／５号１３２千伏及３３千伏架空线交钥匙工程，工程编号为５７２９２／５号，工程总价暂定ＵＳＤ１２８２３７３７及ＴＫ１２０２１２３１４，合计约ＵＳＤ１６５０００００，最后承包价以广州国际经济技术合作公司与孟方签订的工程承包合同总金额为准，在工程按三方协议从标书总价中扣除代理方佣金及广州国际经济技术合作公司代理费后，其余费用由北京送变电公司包干，盈亏自负；广州国际经济技术合作公司在收到孟方每一笔工程支付款或预付款后，尽快按三方协议比例拨给各方，最迟不超过３０天；广州国际经济技术合作公司在收到工程预付款（美元）后，对北京送变电公司应收部分，其中７０％按５．８５∶１的汇率转拨人民币，其余３０％现汇处理由北京送变电公司决定，北京送变电公司收款后向广州国际经济技术合作公司开具等值收据，最后结货时由广州国际经济技术合作公司归还此据给北京送变电公司；对实际施工中工程量变化而产生的结算总价增减，仍按本合同各有关条款结算；对国内出口物资，广州国际经济技术合作公司在收到孟方支付款（美元）后，对北京送变电公司应收部分，其中７０％按５．８５∶１的汇率支付人民币给北京送变电公司，其余３０％现汇处理办法由北京送变电公司决定，北京送变电公司同时须按投标书所列价格（扣除佣金和代理费）及５．８５∶１的汇率计算向广州国际经济技术合作公司提交制造厂开具的以广州国际经济技术合作公司为抬头的人民币收款发票；对国外采购物资及工程安装，广州国际经济技术合作公司在收到孟方支付款后，如数拨给北京送变电公司应收外币款，北京送变电公司同时向广州国际经济技术合作公司开出等额外币收据；出口物资中，导线出口退税所得归北京送变电公司所有，除此之外的出口退税归广州国际经济技术合作公司所有，北京送变电公司负责所有物资采购及采购资金、运输资金的筹集、垫付及利息支付；北京送变电公司和广州国际经济技术合作公司与香港永霆有限公司（ＥＶＥＲＣＯＲＥ ＣＯＭＰＡＮＹ ＬＩＭＩＴＥＤ）签订《关于联合参加孟加拉国达卡供电网国际投标的合作协议书》，广州国际经济技术合作公司与孟方签订的工程承包合同及按本合同规定签订的协议、文件、分项合同等均为本合同的组成部分；合同未尽事宜，由双方协商解决，亦可签订补充、修改合同，并从其签字盖章之日起生效等等。１９９０年７月２日，广州国际经济技术合作公司与业主孟加拉国电力开发委员会签订上述工程承包合同，约定合同总价为１２２０９１０９．６７美元（ＦＯＢ＋施工部分）、（运费）６１４６２６．９２美元及当地施工部分１１１４４７５３０塔卡（折２７８６１８８．２５美元），合计１５６０９９２４．８４美元，其中包括暂定金额４００万美元；依照合同约定，暂定金额是指包含在投标中用于意外支出或采购物品、工程材料或服务的费用，该项费用可以按照咨询工程师的指示全部、部分或完全不使用；如果暂定金额未被使用，它应从投标价格中予以扣除。北京送变电公司、广州国际经济技术合作公司一致承认因上述投标合同采用的是单价付款原则，暂定金额部分的费用又未实际发生，故依照合同只能收回大约１２３０万美元左右的工程款。 １９９３年７月８日，北京送变电公司的总经理于河、广州国际经济技术合作公司的副总经理张友敦签订了《广州国际经济技术合作公司与北京送变电公司承担的５７２９２１５标工程有关问题的会议纪要》，其中内容有：经北京送变电公司初步核定、广州国际经济技术合作公司认可，目前在香港有工程款约１００万美元，双方约定先于７月２０日前汇往孟加拉北京送变电公司５标项目经理部７０万美元，其余部分待双方于１９９３年１０月底以前查清核实并汇入孟加拉账户；广州国际经济技术合作公司在今后收到的所有款项后１个月内将９０％汇入北京送变电公司５标项目经理部账户，剩余部分８．５％付窗口费、香港及当地代理费，其余１．５％银行扣手续费后，每季度结算一次，对孟加拉北京送变电公司５标项目经理部财务结算，结算后余款汇孟加拉的账户，对代理的额外代理费支付，将由５标项目经理张卫国事先书面通知，方可支付；此外，１９９３年年底确定国内供货创汇退税分成比例，北京送变电公司对现已出货的供货发票，于９月份提供给广州国际经济技术合作公司，办理退税等等。该纪要双方无盖公章。 上述工程于１９９４年９月３０日竣工。１９９５年５月２０日，尤班克咨询公司给广州国际经济技术合作公司发出关于最终合同总价调整的第４号、第６号变更通知，确认孟方业主应支付给广州国际经济技术合作公司的工程价款为１４４６０８９７．３３美元和１１１７１８２６０．５０塔卡，合计１７２５３８５３．８４美元。１９９５年８月２２至２４日，双方签订《五号标结算工作对账阶段会谈纪要》，确认工程应收美元为１４４６０８９７．３３美元，实收美元１４２８３４２５．３４元，未收１７７４７１．９８美元；应收塔卡为１１１７１８２６０．８０塔卡，实际收１００５９３８４２．６９塔卡，未收１１１２４４１７．８１塔卡（折２７８１１０．４５美元）等。 北京送变电公司和广州国际经济技术合作公司在履行合同中，北京送变电公司曾通知广州国际经济技术合作公司变更合同约定的汇出预付款与材料款的美元与人民币的比例，孟方支付的工程资金是把预付款、材料款等混合在一起支付。按已有的证据，不能计算双方按合同约定的应支付人民币和美元的数额。北京送变电公司确认于１９９３年１月１日向广州国际经济技术合作公司借款３００万元人民币，１９９４年６月３日，北京送变电公司偿还借款１８０万元人民币给广州国际经济技术合作公司。对该笔借款３００万元，北京送变电公司主张不能依照合同约定利率计算利息、罚息，因该笔借款属企业间非法借贷，应按同期贷款利率计算利息至１９９４年６月３日为３８３５８０元人民币；自１９９４年６月４日起，１２０万元人民币按同期贷款利率计算利息至１９９６年１０月３１日为３２２４４６元。广州国际经济技术合作公司另支付给北京送变电公司１９０万元工程资金和代北京送变电公司支付银行保函手续费２７０２５２．７４元。据此，北京送变电公司提出广州国际经济技术合作公司实际支付给北京送变电公司人民币４０７６２７８．７４元（按１∶５．８５汇率折算６９６７９９．７８美元），而不是４７１４１１９．４５元，差额６３７８４０．７１元是因人民币３００万元利息的计算方法不同而产生的。广州国际经济技术合作公司确认已收取孟方支付的工程款１４４６０２９２．４３美元及１１１７１８２６０．５０塔卡（按１∶４０汇率折２７９２９５６．５１美元），合计１７２５３８５３．８４美元，已支付北京送变电公司工程款（塔卡部分）９１９０１８８１．４９塔卡（按１∶４０的汇率折算２２９７５４７．０４美元）。北京送变电公司对此无异议。北京送变电公司另确认已收取广州国际经济技术合作公司支付的美元部分工程款１０３９０００１．０６美元。北京送变电公司在实际施工中，所完成的工程量超出合同约定的工程量，为向孟方业主追索该增加部分工程的价款，广州国际经济技术合作公司支付给代理人活动费７５４７３９．８４美元、１６８８９５１塔卡，北京送变电公司支付给代理人活动费２７４６０６８塔卡，双方对此无异议；对１３２ＫＶ灌注桩增加工程造价追索所得１４６２９４０．４３美元和３７１７９９６．１７塔卡，广州国际经济技术合作公司已按３０％支付给代理人活动费４６６７６７．１０美元。北京送变电公司主张应按１５％支付即２３３３８３．５５美元。 １９９６年３月２０日，北京送变电公司向原审法院起诉，请求判令广州国际经济技术合作公司支付工程款及利息１８１８４９０美元。 以上事实认定有工程承包合同、合作协议书、会议纪要、最终合同价变更通知书、收款及付款凭证、当事人陈述、庭审笔录等证据证实。 原判决认为：北京送变电公司与广州国际经济技术合作公司签订的《建筑工程承包合同》意思表示真实，与法无悖，是有效的经济合同。北京送变电公司与广州国际经济技术合作公司及香港永霆有限公司签订的合作协议，也与法无悖，是有效的经济合同。北京送变电公司的总经理与广州国际经济技术合作公司的副总经理签订的《广州国际经济技术合作公司与北京送变电公司承担５７２９２／５标工程有关问题的会议纪要》因未盖公章，不符合双方的工程承包合同第十条第４项的条件，故不能作为工程承包合同的补充或修改的文件。在双方实际履行合同中，因出现了签合同时不可预见的情况，均向外方追索工程款需支付约定以外的向孟方代理人支付的代理费４３８８８２．１３美元和１１１５３９８．８５塔卡。故双方在结算时应把该笔费用一并纳入，按责任分担。北京送变电公司是工程项目的总承包人，且追索所得款大部分亦归北京送变电公司所有。广州国际经济技术合作公司是代理方，负有协助北京送变电公司对孟方进行协调工作的义务，应酌情承担该代理费的３０％，其余７０％则应由北京送变电公司承担。按照双方的约定，北京送变电公司对工程的承包价（双方约定称“包干价”）为１５６０９９２４．８４美元的９１．５％即１４２８３０８１．２２美元，该金额超出部分，北京送变电公司不得主张权利。由于：１．广州国际经济技术合作公司已支付给北京送变电公司的工程款项折合美元为１３７５４０４９．４２美元。２．北京送变电公司欠广州国际经济技术合作公司贷款本金１２０万元人民币，按双方承包合同约定的１∶５．８５比率折美元为２０５１２８．２０５１美元，另外还有孳息；３．广州国际经济技术合作公司已支付给孟方的代理费折美元４６６７６７．１美元的７０％应由北京送变电公司承担，这些款项的总和已超出北京送变电公司的承包价，故北京送变电公司无权再请求超出该承包价金额以外的费用，因此，北京送变电公司请求广州国际经济技术合作公司支付工程款无据，应予驳回。由于广州国际经济技术合作公司未提出反诉，故广州国际经济技术合作公司已支付的超出承包价的款项不予处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回北京送变电公司的诉讼请求。本案案件受理费８６３８７元，由北京送变电公司承担。 北京送变电公司上诉主要称：我司与广州国际经济技术合作公司工程价款的结算应以外方确认的本工程最终合同价（广州国际经济技术合作公司从孟方实收之数额）为准。本案中，广州国际经济技术合作公司从孟方实收额为１７２５３８５３８４美元，其中我司应得之９１．５％应为１５７８７２７６．２６美元，而不是判决所认定的１４２８３０８１．２２美元。我公司实收广州国际经济技术合作公司支付的数额为１３０１５８７１．５３美元，而不是判决所认定的１３７５４０４９．４２美元。原审判决对３０％代理费的认定是错误的。在因工程量增加而向孟方追索额外工程款过程中，我公司一直坚持向孟方代理人支付１５％的代理费，从未同意按３０％支付。原审判决认定我公司的总经理与广州国际经济技术合作公司的副总经理签订的《广州国际经济技术合作公司与北京送变电公司承担５７２９／５标工程有关问题的会议纪要》因未盖公章，不符合双方的工程承包合同第十条第四项的条件，故不能作为工程承包合同的补充或修改的文件。我公司认为该会议纪要业经双方有权代表签字确认、业经广州国际经济技术合作公司实际履行确认、广州国际经济技术合作公司对其他未盖公章之会议纪要亦无异议并履行。据此，该会议纪要系有效法律文件，是工程承包代理合同的修改，双方当事人应认真履行。原审判决认定该会议纪要不能作为代理工程承包合同的补充或修改的文件是错误的。原审判决认定广州国际经济技术合作公司已支付给我公司的款项及其他相关款项的总和已超出我公司的承包价是错误的。因为广州国际经济技术合作公司已收工程款额为１７２５３８５３．８４美元，扣除广州国际经济技术合作公司及外方代理８．５％之代理费，广州国际经济技术合作公司应按９１．５％之比例向我公司支付款项额为１５７８７２７６．２６美元，我公司从广州国际经济技术合作公司处已收款项额为１３０１５８７１５３美元，应由我公司向广州国际经济技术合作公司支付款额为８７５５８９．７６美元。因此，广州国际经济技术合作公司应向我公司支付款额为：１５７８７２７６．２６美元－１３０１５８７１．５３美元－８７５５８９．７６美元＝１８９５８１４．９７美元。特别说明：尽管广州国际经济技术合作公司实际应向我公司支付１８９５８１４．９７美元，但鉴于我公司在一审程序中之诉讼请求为１８１８４９０美元，因此，我公司在此仍按一审之诉讼请求主张权利，要求广州国际经济技术合作公司向我公司支付工程结算款１８１８４９０美元及其相应利息。请求依法改判。 广州国际经济技术合作公司答辩主要称：原判决认定事实基本清楚，适用法律恰当，应予以维持。 本院认为：北京送变电公司与广州国际经济技术合作公司签订《关于承包孟加拉国５７２９２／５号架空线交钥匙工程的合同》，内容并未违反国家法律规定，依法应确认有效。北京送变电公司的总经理与广州国际经济技术合作公司的副总经理签订的《广州国际经济技术合作公司与北京送变电公司承担５７２９２／５标工程有关问题的会议纪要》因双方未加盖公章，广州国际经济技术合作公司事后又不追认，故不能认定该纪要是双方所签订合同的组成部分，不能作为区分双方责任的依据。因双方在合同中约定工程承包价为暂定价，最后承包价以广州国际经济技术合作公司与孟方签订的工程承包合同总金额为准，对实际施工中工程量变化而产生的结算总价增减，仍按本合同各有关条款结算，而本案中北京送变电公司实际完成的工程量超出了对外工程投标书所约定的工程量，经过广州国际经济技术合作公司和北京送变电公司的共同努力，孟方业主同意支付该部分增加的工程价款给广州国际经济技术合作公司，另外，依照合同约定，广州国际经济技术合作公司只是收取约定的代理费，其余费用由北京送变电公司包干及自负盈亏的，因此，广州国际经济技术合作公司提出只能按照合同约定的暂定承包价１６３０万美元，扣除暂定金额４００万美元及约定的代理费后结算工程款给北京送变电公司的主张，与双方所签订合同约定和实际履行合同事实不符，亦违背公平原则，本院不予采纳。北京送变电公司作为工程承包人，有权就已实际完成的工程量向工程发包人主张权利。广州国际经济技术合作公司通过代理人向孟方业主追索增加部分工程量的价款，为此支付给代理人额外活动费，已实际分别支付７５４７３９．８４美元、１６８８９５１塔卡（折４２２２３．７８美元）和４６６７６７．１０美元，合计１２６３３３０．７２美元，依照权利义务对等原则，北京送变电公司收取该增加部分工程价款的同时，应偿付上述额外活动费给广州国际经济技术合作公司。 １９９３年１月１日北京送变电公司向广州国际经济技术合作公司所借的３００万元人民币，双方同意利息计算至１９９６年１０月３１日，汇率１美元兑５．８５元人民币折算，并用以抵扣工程款，对此本院予以确认。因广州国际经济技术合作公司不具有金融业务经营权，其借款３００万元人民币给北京送变电公司使用，违反中国人民银行有关禁止非金融机构经营金融业务的规定，其行为应确认无效，依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款的规定，北京送变电公司应偿还上述款项及法定利息给广州国际经济技术合作公司，北京送变电公司主张不应按合同约定计算利息、罚息，应按同期贷款利率计算利息，本院予以支持。截至１９９６年１０月３１日，北京送变电公司尚欠广州国际经济技术合作公司借款本金１２０万元人民币及其利息７０５０２６元，合计１９０５０２６元人民币（按１∶５．８５汇率折３２５６４５．４７美元）。广州国际经济技术合作公司实际收取工程款１７２５３８５３．８４美元，依照合同约定应按９１．５％比例支付１５７８７２７６．２６美元给北京送变电公司。北京送变电公司已收取广州国际经济技术合作公司支付的工程款（美元部分）１０３９０００１．０６美元、（塔卡部分）９１９０１８８１．４９塔卡（按１∶４０的汇率折算２２９７５４７．０４美元）、１９０万元人民币（按１∶５．８５汇率折３２４７８６．３２美元），应偿还广州国际经济技术合作公司额外活动费１２６３３３０．７２美元、银行保函手续费２７０２５２．７４元人民币（按１∶５．８５汇率折４６１９７．８５美元）和借款本金及利息１９０５０２６元人民币（按１∶５．８５汇率折３２５６４５．４７美元）。上述款项相抵后，广州国际经济技术合作公司尚应支付给北京送变电公司工程款１１３９７６８．６０美元，并应自北京送变电公司起诉之日即１９９６年３月２０日起按中国银行同期同类外汇贷款利率计付利息。北京送变电公司请求广州国际经济技术合作公司按每日万分之四支付上述款项的违约金，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。原判决认定事实部分不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项及第一百五十八条之规定，判决如下： 一、撤销广州市中级人民法院（１９９６）穗中法经初字第２１５号民事判决； 二、广州国际经济技术合作公司应支付给北京送变电公司工程款１１３９７６８．６０美元，并应自１９９６年３月２０日起按中国银行同期同类外汇贷款利率计付利息。 一、二审案件受理费各８６３８７元人民币，由广州国际经济技术合作公司分别负担５１８３２．２０元，北京送变电公司分别负担３４５５４．８０元。因一、二审案件受理费已由北京送变电公司预交，广州国际经济技术合作公司应将所负担的费用径付给北京送变电公司，一、二审法院所预收费用不再作清退。 本判决为终审判决。 审 判 长 苏利民
审 判 员 覃旭春
审 判 员 郑海森
二○○○年八月十一日
书 记 员 郑兆麟 | 
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