[提要]本文作者首先通过法理分析，提出二手房经纪活动在法律属性上属于委托代理或居间合同，而不是行纪合同和房屋包销合同的观点。在此基础上，进一步对当前此类纠纷审判中的诸如“看房约定书”法律效力、经纪从业人员自行交易、未经房屋共有人同意出售的经纪合同的效力等热点法律问题进行了较为深入的探讨，供大家讨论。
一、二手房经纪的法律属性
二手房经纪是指二手房经纪机构为委托人提供房地产交易等事务的劳务而与委托人订立的协议，本质是以提供服务为主的劳务合同。作为《合同法》调整范围内的分类合同，其属于双务合同、有偿合同，且一般为书面合同。二手房经纪活动包含二手房委托代理合同与二手房居间合同两类基本的形式，所谓二手房委托代理合同是指二手房经纪机构接受委托人的委托，在委托权限内以委托人的名义实施二手房交易行为，委托人承担责任并支付报酬的合同。委托合同中经纪人义务为：按照指示处理事务、亲自处理事务、向委托人报告处理事务情况及向委托人交付收益或所得；委托人的义务为：承担后果、承担处理事务的费用、支付报酬及承担损失赔偿责任。二手房居间合同是指二手房经纪机构向委托人报告订立二手房交易合同的机会或者提供订立交易合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同中经纪人义务为：如实报告、尽力提供居间服务、保守秘密；委托人的义务为：支付报酬及必要费用等。由此产生的问题是，与居间、委托相类似的行纪合同或包销合同是否应包含在二手房经纪合同之中。笔者认为，《合同法》中虽规定行纪人为委托人从事贸易活动，与委托合同具有一定相似性，但行纪主体对外以自身名义可直接享有合同权利义务，无需披露委托人的真实身份，故其性质超出了委托合同与居间合同的范畴，如将其列为二手房经纪合同，无疑认可了经纪机构可自行交易，与经纪行业的特征相悖。而二手房包销合同决定了包销机构可将销售人的二手房购入或在承销期结束后将未售出的房屋自行购入，由此产生的后果是使二手房的卖家不存在任何交易风险，而将风险全部转移至包销机构，亦与经纪行为系提供服务的特点不符，故上述二类合同在当前不应纳入二手房经纪合同范畴。
二、审理二手房经纪纠纷中几个具体问题的思考
(一)“看房约定书”的法律效力
现场察看房屋状况是二手房交易中的重要环节，看房约定书(俗称“看楼纸”)是经纪人陪同买家察看房屋时要求其签署的相关文本，内容主要包含看房时间、地点及相关事项等，以作为经纪人完成察看房屋义务的书面证据。然而有些经纪人在与买家签订经纪合同前即通过看房约定书为对方设定义务，买家予以否认而产生纠纷。如看房约定书首部标明看房时间和地点，而在尾部载明看房人同意一定期限内不得私下与卖家完成交易等，买家仅在时间地点栏后签名并留下联系方式，后经纪人以买家违反约定书尾部条款为由要求其承担违约责任。
对此实践中存在两种观点，一种观点认为买家在约定书上的签名应视为其对全部条款(包括尾部禁止条款)的确认，现其私下接触由经纪人介绍的卖家完成交易构成违约；另一种观点认为看房约定书从性质而言仅属对看房事实的确认，并非正式经纪合同，如附加禁止条款易产生分歧，且该类条款大多有利于经纪人而显失公平，故不应具有法律效力。笔者认为，对看房约定书的效力认定不能仅依据其名称，而应首先审查双方意思表示是否明确，如双方对禁止条款的内容均予认可的应认定其具有法律效力；其次买家在特定位置签名的问题，根据《合同法》中合同成立的一般形式要件及通常惯例，双方在文本尾部签字后合同方成立，而看房约定书中若买家仅在看房内容后签字，于通常形式相悖，逻辑上难以推定其对全部内容认可的必然结论，只能表明其对看房内容的确认，故禁止条款不具有法律效力；此外看房约定书通常由经纪人事先拟定并重复使用，依照《合同法》中关于格式合同的限制规定，经纪人应就其设定义务对向买家作合理解释，否则买家可不受该义务约束且无需承担违约责任。至于由此可能产生经纪人合法权益受损的问题，可通过诚实信用原则予以解决，即认定经纪人介绍买卖双方在先而直接交易行为在后，依二者关联性可认定经纪人已履行相应经纪行为，故买家理应支付合理的经纪报酬。
(二)经纪人或从业人员自行交易二手房的法律问题
《证券法》中明令禁止证券公司及其从业人员私自买卖客户帐户上的证券，而针对二手房经纪中亦存在内部自行交易现象却无专门法律法规予以禁止，导致审理案件中难以统一认识。例如卖家委托经纪人代销二手房，经纪人在客户已预订购买的情况下却将房屋低价转让给内部人员，再将此房高价转让给预订在先的客户，后客户获悉经纪人从中赚取差价要求其赔偿差价损失并退还报酬。由此引出的问题是：1、经纪人或从业人员能否自买自卖其经纪的房屋？2、经纪报酬及买进与卖出房屋的差价是否应赔偿给客户？
上述情况属较为典型的经纪人自行交易情况。对第一个问题，虽然现有规定未明文禁止二手房内部交易行为，但相关规定已间接否定了经纪人利用内部交易赚取差价的行为。如《合同法》规定居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任，又如《上海市经纪人条例》规定执业经纪人不得利用执业便利，收取佣金以外的报酬。国外亦有类似规定，如美国规定代理人对客户负有忠诚和披露的责任，经纪人在未知会卖方并经卖方同意的情况下，不能购买自己代理的房地产。此外，经纪人利用职业便利及信息优势自行交易的行为亦违反了诚实信用原则，既损害了委托人的利益，也扰乱了市场公平交易的秩序。故经纪人从事此类行为应承担相应的法律后果。
对于第二个问题，实践中存在多种观点：有的认为仅需返还报酬，有的认为不应返还报酬，但需返还差价，还有的观点认为报酬和差价需一并返还。笔者认为，经纪人违反了基于诚实信用原则产生的披露信息及忠诚义务，应返还收取的经纪报酬。至于差价部分的处理，由于买卖合同的达成是双方合意的结果，卖家对不同的相对方所作的意思表示并不必然相同，即卖家与经纪人员之间转让房屋虽价位偏低，但并不表明最终买家必然可以此价格与卖家成交，二者之间缺乏必然的因果联系，故该差价不属于买家可以预见的能够取得的利益，不应由经纪人赔偿，差价部分应作为经纪人的非法所得由有关行政机关收缴。
(三)共有人之一未经其他共有人同意，通过经纪人代销二手房，经纪合同的效力认定
1、经纪合同尚未成立。如果卖家事先未将房屋权利存在瑕疵状况告知经纪人，双方在订立经纪合同过程中因卖家无权处分行为导致经纪合同未能成立的，经纪人可依《合同法》第四十二条规定以卖家存在故意隐瞒订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的行为追究其缔约过失责任，即经纪人已实施了发布广告、陪同客户看房等相关准备工作的，相关费用应作为经纪人的信赖利益损失由卖家承担损害赔偿责任。
2、经纪合同已经成立。当经纪人已与卖家订立了经纪合同并履行了相关义务，交易双方亦签订了房屋买卖合同，最终因房屋权利瑕疵无法实现交易目的，经纪合同效力认定可分为以下两种情形：
(1)卖家无代理权却以全体共有人名义与经纪人签订合同。对该行为应认定为卖家构成无权代理，经纪人可在规定期限内催告其余共有人追认，或在被追认之前以通知的方式行使撤销权。如卖家的无权代理行为足以使经纪人相信其有代理权，则因行为构成表见代理而认定经纪合同有效，经纪人履行义务后可依有效合同要求包括卖家在内的全体共有人支付经纪报酬。
(2)卖家以自己名义与经纪人订立合同。有人认为此情形中卖家构成无权处分，二手房买卖合同应依据《合同法》第五十一条规定确认为效力待定，经纪合同作为买卖合同的从合同其效力亦为待定。笔者对此不敢苟同，主从合同的区分是以合同的订立是否以其他合同的存在为前提条件，而经纪合同与买卖合同系根据房屋交易的不同阶段需要由不同主体签订的两份独立合同，两者并无主从之分，且大多数情况经纪合同订立在先，而此时并无买卖合同作为前提，故对经纪合同的法律效力应单独认定：经纪人在经纪过程中应对二手房权属进行查验，如其因重大过失未发现权利瑕疵或明知瑕疵存在仍予经纪的，从严格责任角度，经纪人应对由此产生的损失自行承担责任；如经纪人尽了合理审查义务仍不能发现权利暇疵的，则依卖家存在欺诈行为认定经纪合同为可撤销合同，经纪人可按《合同法》第五十五条规定在法定时限内行使撤销权并要求卖家赔偿损失，如其不行使撤销权，则按有效合同向卖家主张经纪报酬，而不论经纪行为最终是否实现交易目的。
(四)二手房暂定价与成交价之间差额能否认定为经纪报酬
审判实践中遇到委托人与经纪人签订经纪合同时未约定报酬的具体数额，但经纪人却以高于双方约定的暂定价出卖房屋或低于暂定价买入房屋，并主张以该差额作为经纪报酬的问题。有人认为《合同法》已规定行纪合同履行中差额利益属委托人，因此同样适用于二手房经纪合同，即差价归委托人，中介公司无权主张。笔者认为，目前经纪合同尚不包含行纪合同，故不能简单适用行纪条款规定，而应依照经纪合同的性质灵活处理：经纪合同中虽未约定报酬的具体数额，但经纪人已完成委托义务的，依据行业惯例及常识可确认经纪行为为有偿行为，结合双方未约定报酬数额及房屋成交价与暂定价间确有差额的事实，直接认定差价中包含经纪报酬，而无须将差价款退还委托人后再由经纪人另行主张报酬。如差价超出经纪报酬的，因经纪人不得享有报酬之外的差价利益，该部分应作为委托人收益。
