商品房按揭贷款的法律关系及其风险防范_颜国容（江苏省常州市中级人民法院）

　　在我国经济持续快速的发展中，商品房消费作为拉动经济全面发展的引擎之一，极大地刺激了国民经济的增长。由于在商品房消费中存在着资金大、成本高、周期长、群体多等诸多融资特点，因而，为银行按揭提供了巨大的发展空间。“按揭”一词首先是由我国香港传至大陆的，它是英语中“mortgage”的广东话谐音。近代意义上的按揭，在英美法中主要是指房地产等的不动产抵押。最早起源于18世纪英国人创办的建筑社团和1831年英国移民在美国宾西法尼亚州建立的牛津节俭会。由于商品房消费随着国家政策的一步步放宽，国内需求呈现了迅猛发展的势头。伴随商品房消费需求的一路高歌，按揭自九十年代末以来在我国从开始在沿海经济发达地区发展起来，进而向广大内地推进，逐步变成了我国房地产业融资发展的一条重要渠道。然而，由于我国房地产市场的持续升温，按揭贷款规模的不断扩大，使银行在欣喜获取利润的同时，也在冷静思考从中出现的风险。本文试从按揭贷款的各方主体透视，分析按揭贷款中存在的各种法律关系，并对银行可能遭遇的各种风险，提出相应的防范措施，以供有关各方进行共同探讨。

　　从我国现行按揭中的法律关系来看，其所涉各方主体主要包括银行、开发商、购房人（亦即借款申请人）、保险公司四方。上述主体在从按揭贷款中包括了商品房买卖、借款、抵押、保证等一系列民事法律行为。各方主体之间的法律关系分别为：

　　1、银行与购房人之间的借贷关系。购房人在与开发商签订买卖合同后，应按规定提供相应文件资料，向银行申请个人住房（或商业）抵押贷款，银行则根据申请人的身份情况、资信状况确定同意借款的年限及成数，双方同时签署借款合同。因此，购房人与银行之间系借贷关系，银行为出借人，购房人为借款人。

　　2、购房人与开发商之间的商品房买卖关系。购房人欲以按揭的形式购买房屋，首先必须与开发商签订商品房买卖合同，约定购买特定的房屋，并在付款方式中约定以银行按揭的方式付款。显然，借款申请人同时也就是购房人，其与开发商之间系房屋买卖关系，开发商为出卖人，购房人系买受人。

　　3、购房人与银行之间的抵押关系。购房人在向银行申请借款的同时，要将所购房屋在取得产权证后抵押给银行，为向银行申请的按揭贷款设立抵押，如购房人在未按借款合同约定偿还银行借款时，银行可以实现抵押权，将购房人抵押之房屋折价、变卖或申请法院拍卖并以所得款项优先受偿。购房人与银行之间还存在抵押关系，其中购房人为抵押人，银行为抵押权人。

　　4、开发商与银行、购房人之间的担保关系。在按揭过程中，虽然购房人将所购抵押给银行，但由于多数房屋为期房，即通常我们所说的“楼花”，在我国目前房产证办理完毕之前无法办理抵押登记手续，而房屋抵押又以登记为生效要件，因此，银行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行为尚未生效，也无法保障银行的放款风险。基于此，银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性的担保，即在购房人所购房屋办理完抵押登记之前，由开发商为购房人所欠银行债务承担担保责任，购房人若不还款，开发商应当承担保证责任，也就是我们通常说的阶段性连带保证责任。个别银行还会要求开发商在贷款期间承担全程的连带保证责任。因此，开发商与银行、购房人存在担保关系，其中银行是债权人，购房人为债务人（又称被保证人），开发商为保证人。

　　5、购房人、银行与保险公司之间的保险关系。为确保银行的放贷风险，购房人在将所购房屋抵押给银行时，必须就抵押物（所购房屋）在借款期间投保财产险，并指定银行为第一受益人，如果发生保险事故，由保险公司承担保险责任，所支付的保险理赔费用优先偿还购房人所欠银行借款，购房人为投保人，保险公司为保险人，银行为受益人。

　　6、开发商与银行的回购关系。有些银行在与开发商的按揭合作协议中，还要求开发商承担回购义务。在该情形下，开发商与银行之间还存在通常我们所说的回购关系。回购从其字面理解仍是买卖，但从法律角度看，按揭过程中的回购存在两种不同的情形：一种是在购房人所购房屋取得房屋产权证之前，开发商履行回购义务的，其实质是由开发商解除与购房人的买卖合同，并非法律意义上的回购行为；另一种是在购房人取得所购房屋的产权证后，开发商按条款约定回购购房人的房屋，双方又产生一次房产的过户行为，此时才是真正的法律意义上的回购。

　　上述各法律关系看似独立，实际上它们之间联系紧密，共同构成了按揭贷款的各方法律关系体系，甚至可以说从中的某些联系无法割裂。例如在按揭中，银行一般是依据买卖合同审查购房人的借款申请，因此可以说买卖关系是借贷关系的前提；但实际操作中大多数购房人在选中某一楼盘后，先会确定自己的付款方式，如选择按揭的年限和成数，在条件接受的前提下，才会选择购买房屋，由此看，借贷关系又是买卖关系的前提。所以，一定程度上看，按揭中的贷款关系和买卖关系应当作为一个整体，不能抛开一种法律关系来谈另一种法律关系的权利义务。也正是由于该关系的复杂性，容易导致按揭中发生纠纷，如：银行不放款开发商能否追究购房人的违约责任？两种关系的认定将导致截然不同的结果，把买卖关系作为前提，开发商当然可以追究购房人的违约责任；把贷款关系作为前提，购房人则不应承担违约责任。至于其它法律关系的联系则相对简单，基于保证、抵押法律关系的保证和抵押合同都是借贷合同的从合同，保险关系和回购关系是对借贷关系保障的补充。

　　期房按揭贷款，即预售按揭，是指在商品房建设期间，购房人、开发商和银行之间约定，开发商与购房人签订商品房预售合同，由购房人向开发商预付一定比例的房款，其余房款则由购房人向银行申请贷款，购房人将其预购的房屋抵押给银行并获取购房贷款，同时开发商或其他企业作为贷款担保人，保证银行为第一受偿权人。

　　从前文分析可以看出，在商品房按揭贷款中存在着四方当事人的法律关系，每一方当事人在某一个环节出现问题，都有可能给银行带来风险。可以说，在商品房按揭贷款中，银行风险随时存在，且来源多方，表现形式也多种多样。具体而言，银行在商品房按揭贷款中主要存在以下风险：

　　商品房按揭贷款的期限目前各商业银行均按照中国人民银行1999年9月21日颁布的《个人住房贷款管理办法》中规定的最高期限为30年，如此长期的借款期限，购房人自身因素往往会发生各种变化，这期间的风险，主要包括自然原因造成的风险和社会原因造成的风险。前者主要表现为借款人因不幸事故、意外伤害、疾病等原因导致死亡、伤残、丧失工作能力而失去还款能力可能产生的风险；后者主要表现为借款人因所在单位倒闭、撤消、被兼并、政策性裁员等个人无法抗拒的原因而失业,或造成收入下降，致使借款人无法继续归还购房贷款可能产生的风险。

　　出现这种情况的风险在于按揭房产价值灭失、下降或者处分成本太高而使借款人遭受损失的风险。由于商品房预售按揭期间一般较长，在按揭期间，按揭房产可能会因为各种自然灾害或者人为因素而遭到损毁，价值也随之灭失或下降；此外，按揭房产还可能因为市场原因、国家政策的调整以及经济区域的布局、交通布局的调整而贬值；另外，在处分按揭房产时，可能因为各种费用的上涨而导致处分成本太高，从而使银行无法得到处分的价值补偿，担保权落空。

　　在我国，按揭房产的贬值风险尤为银行所担心。目前，由于我国市场机制不完善，竞争的盲目性以及其他原因，相对于我国居民的收入水平，房产价格普遍偏高。因此，一旦房价的波动发生比较大的变化，银行承担的房屋贬值风险很大。

　　我国各商业银行发放按揭贷款的资金来源主要是储蓄存款，基本上属于短期资金来源。而商品房按揭一般为个人住房贷款，贷款期限一般较长，少则三五年，多则10年、20年，甚至30年，因此，银行就存在着以短期资金负担长期贷款的风险，即流动性风险。目前，由于商业银行的商品房按揭贷款还处于起步阶段，尚缺乏成熟经验和有效的手段，容易形成管理和决策风险，如对借款人资信审查不严、对借款人发放了超过其支付能力的款项等。

　　如果通货膨胀率过高，银行贷款利率就会呈现出负数。而作为发放按揭贷款这种长期抵押业务而言，银行遭受风险就更大。在发放商品房按揭贷款的同时，其还款方式和利率应当同时确定下来，在未来的还款期限内，利率波动有可能导致借款人还贷负担加重，影响按期还贷；或银行利息收入不足以弥补利息支出。

　　我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 2002年6月1日，最高人民法院又出台了《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》，明确规定了建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。上述法律和司法解释的规定，其直接后果就是银行抵押权的优先受偿受到限制，这无疑对银行资金运作产生了巨大的冲击。此外，最高人民法院于2004年10月26日出台的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条、第六条、第七条中规定的对被执行人生存权问题的保护，这也加大了银行的贷款风险，使银行的债权保护面临着一个严峻而复杂的局面。

　　银行在提供按揭贷款之前，要调查了解借款人（购房者）的个人信用情况、收入来源，要制定适用的个人资信评定标准和评定工作程序，对借款人（购房者）的个人素质、实际收入、财产状况、付款能力等信用状况进行调查、分析和评估，特别要注意借款人收入的稳定性，逐步实现对个人住房贷款申请人的资信调查工作的科学化、标准化和程序化。

　　主要包括：（1）资信审查，如开发商是否依法设立，是否具有相应的资质等级、公司的注册资金是否到位、公司以往的经营业绩等；（2）开发项目的审查，如要求开发商提供按揭开发项目的设计、项目开发资金情况、商品房预售业绩情况以及开发项目的工程进度等。

　　开发商在按揭贷款中作为担保人可以说是我国内地商品房按揭的一大特色。目前，我国商品房按揭实务中，开发商的保证责任主要有两种：（1）保证将《房屋产权证》和《土地使用证》交给按揭权人（即银行）；（2）代位偿付责任。这种保证责任看起来似乎对开发商过于苛刻，但就我国目前的商品房销售，尤其是在商品房预售中还是很有必要的。理由是：（1）从商品房按揭贷款设定来看，在将取得的商品房上设定担保是购房人的本意，一旦房屋建成，按揭便应自然转化为现房抵押，开发商在商品房竣工办理有关手续后，将两证交到银行手里，使双方得以办理现房抵押，按揭权真正得到实现，可以说是按揭人设立按揭的自然结果。（2）从商品经济发展看，市场竞争越来越激烈，银行贷款安全性越来越差，单独的房地产抵押已经不能适应银行对贷款安全性的需求，为减少贷款风险，在抵押的基础上再设立一种保险机制，以求达到双重保险已经是房地产抵押的趋势。在房地产抵押贷款十分发达的美国，也出现了“押上加保”的方式。所以，要求开发商提供保证，不仅符合房地产抵押贷款发展趋势，而且符合我国经济发展水平和企业、个人信用等各方面实际情况。

　　首先，对开发商的协议中应明确按揭贷款的房源、质量、贷款资金的使用计划，开发商应协助银行和购房者作好房地产抵押登记等事项。其次，在与购房者签订的按揭贷款合同中，要明确利率是固定的，还是浮动的，同时要求开发商为购房者能按期还款付息提供担保，直到回购。另外，还要明确借款人与房产商之间的买卖合同关系，确保其自愿性和合法性。

　　房地产开发是周期长、风险高、资金密集型和管理密集型的投资行为。在国际市场中，房地产业有信托投资基金、企业上市融资、企业债券、银行房贷等多种融资方式。由于金融改革滞后，目前我国房地产开发融资渠道非常单一，基本上只有银行贷款一条路。商品房按揭贷款一般都很长，而银行的存款又是短期性的，因此，最根本的风险防范还在于开放金融市场，让市场拥有更多的金融工具，改革银行一家独自支撑整个市场的局面，让更多的公民可以有更多的投资渠道参与市场的经营，并获取收益，分散金融风险。

　　利用保险转移银行风险是各国、各地区发展商品房按揭的经验。基于银行资产的安全性的保障和抵押贷款风险分散的考虑，在开展商品房按揭贷款过程中，许多国家和地区都引进了保险机制。在此项业务中，保险机构主要经营两个方面业务：（1）为按揭房地产办理抵押保险，在抵押房地产遭到意外风险而毁损、灭失时提供保险；（2）为房地产金融机构发放抵押贷款办理贷款保险，主要是在借款人无力偿还而至违约时提供保险。

　　最有代表性的国家是荷兰。“荷兰模式”的核心是要求购房者购买相应年限和金额的人寿保险（如养老保险），作为借款的另一种担保。购房者只需支付全部房价15%～20%的首期房价，即可购房。一方面，购房者每月仅需支付贷款的利息，人寿保险期满后，其保险金恰好可还贷款的本金，经济负担可大大减轻；另一方面，又可确保银行债权不会因购房者中途意外而丧失。

　　商品房按揭贷款，其突出特点是强调信用。鉴于我国目前个人诚信体系尚未建立，对个人资信状况较难把握，对个人所提交的资料缺乏有效鉴别手段，而对于信用程度的认定往往需要专门法律技能，因此律师的参与将能很好地预防商品房按揭中各方当事人，特别是贷款银行面临的巨大风险。一般而言，律师在商品房按揭贷款中主要可以发挥以下作用：（1）对开发商及商品房产权及相关情况进行调查；（2）负责起草、签订合同等相关法律文件；（3）对预售商品房相关资金进行法律监管；（4）协助办理相关法律文件的登记备案。由此可以看出，律师的充分介入可给商品房市场带来许多明显好处：（1）减轻了银行负担，使银行只专注于放贷与收款以及市场经营风险的防范上，而且律师的专业审核也避免了许多虚假证明文件，确保了银行的权益；（2）律师的介入缓冲了银行与借款人的冲突，由于是律师而不是银行承担资金监管之责，一旦发生开发商转移资金的风险，银行就不会因为受到借款人的监控资金不力的指控而使债权受到影响；（3）律师对资金的监管使开发商逃资困难，保证专款专用，确保了了房屋的按时完工；（4）律师负责大量法律文件的审查，既免除了借款人的麻烦，又增强了借款人参与按揭的信心，也促进了商品房按揭贷款的进一步发展。