表面股权转让 实则土地买卖

　　法院建议相关部门予以重视

　　近日，记者从江西省南昌市中级人民法院了解到，该院连续受理了数起较为特殊的股权转让纠纷案件。这些案件的双方当事人均签订了公司股权转让合同，并在工商部门办理了股权变更登记，但是转让股权公司的全部资产就是一块未被开发的土地。

　　杨仲春向南昌市中级人民法院起诉，请求法院判令被告温志平、龙炜和江西协众房地产开发有限责任公司支付250万元，并承担违约金415.68万元，协众公司承担连带责任。杨仲春称，2004年11月28日，温志平、龙炜和杨仲春签订合同，约定将原告付款的位于南昌市文教路原南昌钢丝厂、印刷十一厂地块面积为16.7373亩的土地出让金、交易税、契税等作价2210万元，转让给温志平、龙炜。被告迟延付款，至今尚欠股权转让金250万元。

　　在秦保灵、熊钦保告饶伟光、邓桂香、饶璐和江西中威房地产开发有限公司一案中，原告诉称，他们按协议将1000万元首期股权转让款支付至中威公司的账上后，被告没有按照约定提供中威公司的营业执照、房地产开发项目的所有资料、批件、项目设计资料等相关材料，也没有与原告签署和办理中威公司法定代表人及股东变更手续。原告请求法院判令被告按合同双倍返还原告所付的1000万元首付款，中威公司对本案承担连带责任。

　　审判人员在接受记者采访时说，对此类通过股权转让方式掩盖买卖土地使用权行为的案件，由于当事人是以股权转让纠纷提起诉讼，法院依法仅应审查股权转让合同是否符合法律规定，而不能将被转让公司的资产纳入审查范围，而且法律并未明确禁止以股权转让形式获得土地使用权，因此法院在审理时就遇到了新的问题：如果认定股权转让合同有效，无疑将助长当事人逃避税款或土地出让金的行为，给国家造成重大经济损失；如果认定股权转让合同无效，受让方已通过合法形式获得了土地开发使用权并进行了商品房开发和销售的情况又难以处理。

　　随着城市房地产市场的进一步规范，通过股权转让方式掩盖土地使用权买卖的案件正呈增长趋势，为此南昌中院建议有关部门对此问题予以高度重视，对此类案件在审判实践中遇到的问题尽快作出相关规定。

　　当事人说

　　原告：股权转让有效违约担责

　　被告：原告没有履行在先义务

　　原告——

　　2004年11月28日，原告与温志平、龙炜签订了《股权转让合同》，合同特别约定，双方应共同遵守协议，如违约应赔偿对方3‰的日违约金。11月29日，双方办理了相关移交手续。12月1日，温志平、龙炜支付了1500万元的转让款，原告分别与两人签订了股权转让协议，用于办理工商变更登记的相关手续。12月18日，协众公司对温志平、龙炜所欠的710万元转让款承担连带责任担保，并出具了欠条。几经催促，被告还欠股权转让金250万元。

　　原告认为，其与被告温志平、龙炜签订的《股权转让合同》符合公司法、合同法的规定，合法有效，合同双方必须依法遵守履行。协众公司承担连带责任保证，出具的欠条合法有效。依照约定，被告逾期付款应当承担违约责任。

　　被告——

　　温志平、龙炜和协众公司答辩称：原告没有全面履行公司财产移交义务，违约在先。他们说，杨仲春没有移交购置土地款1590万元中的955万余元的票据；没有移交公司财务账目与报税资料，导致公司开业几年，一直没有办理税务登记，致使南昌市地税稽查局对我公司立案调查。杨仲春移交的政府批文和项目的相关资料不全，移交的公司营业执照、资质证书、代码证等多年没有年检。

　　被告说，杨仲春与南昌印刷十一厂签订了多份补充合同，而且没有及时支付出让金，造成我方违约，致使印刷十一厂至今没有清理搬迁。在我方作出重大牺牲的前提下，直至2005年11月，印刷十一厂才搬迁，造成损失15万元。

　　被告认为，杨仲春的上述种种没有依法履行在先义务的行为，已经严重侵犯了协众公司及温志平、龙炜的合法权益，已经危害了协众公司在股权转让后的持续、正常经营，并直接导致了协众公司的主要投资项目无法启动，公司股东巨额投资无法收回的痛苦局面。

　　被告提出，杨仲春有涉嫌诈骗犯罪的嫌疑。南昌市公安局经济犯罪侦查支队曾于2005年4月28日函告协众公司，要求公司暂缓支付杨仲春股权转让金48万元。因为担心杨仲春涉案行为危及他们的其他合法权益，未敢冒险再向杨仲春支付股权转让余款。

　　新闻背景

　　开发商“腾笼换鸟”

　　我国土地市场的基本发展方向是：在严格限定划拨土地使用权范围的基础上，采取拍卖、招标、协商等方式向土地使用者出让土地使用权(一级土地市场)，进而培育和形成以出让土地使用权转让、出租、抵押、投资入股为主的活跃的土地市场(二级土地市场)。

　　随着房地产业的发展，房地产公司兼并重组的步伐加快。房地产公司并购有一个巨大的动因：获取土地资源。很多房地产公司采取了以公司产权交易的形式来进行土地买卖。开发商之所以不采用诸如土地二级市场交易等其他方式，与国家现行的税法密切相关。依照现行法律规定，以股权转让方式进行土地使用权买卖，可以合理规避土地买卖所规定的4%的交易税和将近5%的营业税等费用。有开发商将这种做法形象地称之为“腾笼换鸟”。

　　专家访谈

　　以收购股权之名 行转让土地之实

　　“钻了法律的空子”

　　以收购房地产公司股权方式来受让房地产项目，从而规避相关的税收，这种做法在实践中屡见不鲜，成为业界公开的秘密。中国人民大学法学院王欣新教授曾经碰到过类似的案例。

　　他告诉记者，从形式上看，双方当事人签订了股权转让合同，甚至还在工商部门办理了股权变更登记，具备法律规定的股权转让要件，但实质上，双方是以股权转让的方式进行房地产项目及土地使用权的转让，因为被转让股权的房地产公司的全部资产就是一个房地产开发项目、一块尚未被开发的土地的使用权，而且这个房地产项目、这块土地的使用权是完全不符合法律、法规规定的单独转让条件的。此外，转让方在合同中约定的股权转让价格并没有体现公司股权真正市场价值的价格，而是被人为大幅压低，通常控制在公司注册资本的相应比例数额内，比如公司注册资本1000万元，转让50%股权的价格就是500万元，或者控制在转让方从前手取得该项股权的价格上，至多略高一点，从而规避高溢价转让股权时应缴纳的税收。

　　“转让股权是一定要取得收益的，尤其是转让房地产项目更要有高额的收益，只不过他们的转让收益是通过在合同中约定的所谓拆迁补偿款、项目补偿款等名目来实现收益。”王欣新说，通过这种合同安排，股权受让方通过股权转让的形式获得了房地产开发项目尤其是土地使用权，而股权转让方则在转卖房地产开发项目获利的同时得以逃避巨额的国家税收。

　　记者问，如果双方由于合同履行中的纠纷提起诉讼时，该怎样看待他们之间的法律关系？

　　王欣新说，对他们之间复杂的法律关系必须进行细致的分析，才能够认清其实质，并予以正确处理。当事人以股权转让形式获得被转让股权公司的资产，主要是房地产项目及土地使用权，规避了在房地产项目及土地使用权中转让应当符合的法定条件，表面上看，似乎是以合法形式掩盖了非法目的。但是，不能简单地得出这样的结论。因为，当事人要想取得一个房地产项目可以有两种可供选择的方式，其一是直接转让该房地产项目，其二是间接收购该房地产项目所在的公司，这两种方式本身都是合法的。目前，法律、法规对直接转让房地产项目规定了严格的限制条件，但是对收购房地产公司的股权并没有施以同样严格的限制，所以实践中以收购房地产公司股权方式达到受让房地产项目的做法屡见不鲜。这的确存在规避法律的问题，但至少目前这种规避还是合法的，仍是当事人在法律允许范围内的合法选择，至多说是“钻了法律的空子”。如果国家认为，确实需要对此类行为严加调整，完全可以通过完善立法加以解决。所以，不应当仅因为当事人规避了直接转让房地产项目的法律限制，就认定股权转让合同无效，两者是不同的法律关系，须分别判断。

　　王欣新告诉记者，当事人在股权转让合同中故意约定低价，规避以正常价格转让股权时应当缴纳的税收，属于恶意串通，损害国家利益的行为，此种行为无效。但需要指出的是，由此种行为导致的合同无效，不是整个股权转让合同的无效，而仅仅是股权转让合同中的价格条款无效。股权转让合同仍然有效，但是当事人恶意串通，逃避税收，损害国家利益的行为无效，必须按照包括所谓拆迁补偿款、项目补偿款等在内的实际交易价格，依法补缴税款，并接受处罚。

　　王欣新认为，由于股权转让合同仍然有效，所以不存在合同被认定无效后双方对依据合同所取得财产的返还问题。即使是认定合同无效，对因该合同取得的财产，在不能返还或者没有必要返还的情况下，也是可以不返还的。而在本文分析的案件中，由于无效的仅是合同的价格条款，更不存在返还股权问题。

　　至于对当事人的违法行为，合同法第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”王欣新认为，在本文所分析的案件中，应当收归国家所有的财产，就是指依法应当补缴的税款、罚款等，而不能扩展到股权及转让款上，否则便是对法律的适用不当。

　　背景知识

　　土地所有权和使用权

　　土地权利分为土地所有权和土地使用权。

　　土地所有权是土地所有者依法对土地占有、使用、收益和处分的权利，是土地所有制在法律上的表现形式，包括国家土地所有权与集体土地所有权。

　　国家土地所有权是指国家对国有土地占有、使用、收益和处分的权利。国家土地所有权的四项权能的实现是通过法律规定的形式将其中占有、使用、收益的权利让渡给使用者，从而与土地的所有权分离，国家仅保留最终的处分权。由于我国法律禁止土地买卖，国家土地所有权不能流转，与集体所有的土地交换除外。

　　农民集体土地所有权是指农民集体依法对其所有的土地占有、使用、收益和处分的权利。集体土地所有权的主体是农村集体经济组织的农民集体。

　　土地使用权是指土地使用人依法对土地加以利用的权利，包括国有土地使用权和农民集体土地使用权。

　　国有土地使用权是指国有土地的使用人依法利用土地并取得收益的权利。国有土地使用权的取得方式有划拨、出让、出租、入股等。有偿取得的国有土地使用权可以依法转让、出租、抵押和继承。划拨土地使用权在补办出让手续、补缴或抵交土地使用权出让金之后，才可以转让、出租、抵押。

　　农民集体土地使用权是指农民集体土地的使用人依法利用土地并取得收益的权利。农民集体土地使用权可分为农用土地使用权、宅基地使用权和建设用地使用权。农用地使用权是指农村集体经济组织的成员或者农村集体经济组织以外的单位和个人从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的土地使用权。宅基地使用权是指农村村民住宅用地的使用权。建设用地使用权是指农村集体经济组织兴办乡（镇）企业和乡（镇）村公共设施、公益事业建设用地的使用权。按照土地管理法的规定，农用地使用权通过发包方与承包方订立承包合同取得。宅基地使用权和建设用地使用权通过土地使用者申请，县级以上人民政府依法批准取得。（竹雨）

　　法规链接

　　《中华人民共和国土地管理法》

　　第二条　中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。

　　全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。

　　任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。

　　国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。

　　国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。

　　第八条　城市市区的土地属于国家所有。

　　农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。

　　第九条　国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。

　　第十二条　依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。

　　第十三条　依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

　　第十六条　土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。

　　单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。

　　当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院起诉。

　　在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。

　　《中华人民共和国合同法》

　　第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

　　第五十六条　无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

　　第五十八条　合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　第五十九条　当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

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