一、相关法条

《物权法》

第一百七十六条  被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

第一百九十四条第二款：

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

第二百一十八条  质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

《担保法》

第二十八条　同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

　　债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

《担保法解释》

第三十八条　同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

　　同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

　　债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

第一百二十三条　同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。

 

二、问题：

1、什么是物保？什么是人保？

2、被担保的债权上既有物的担保又有人的担保，物保和人保关系如何？凡是物保均优先于人保？

3、同一债权既有物保又有保证，债权人放弃物的担保的，保证人是否免除保证责任？在什么范围内免除保证责任？

4、被担保的债权既有抵押担保，又有保证担保，债权人放弃抵押权、抵押权的顺位或者变更抵押权时，保证人如何承担担保责任？

5、被担保的债权既有质权、留置权担保，又有保证担保，债权人放弃质权、留置权或变更质权时，各担保人如何承担担保责任？

6、债权人未办理担保物权的登记而导致担保物权未设立，此时是否能够认定为债权人放弃物保？能否据《担保法》第28条第2款相应的免除保证人的责任？

7、债权人选择行使物保或者人保，一担保人履行担保义务后可否向其他担保人追偿？如何确定各担保人应承担的清偿份额？

 

前述法条是关于物保和人保并存时关系处理的规定。物保是以物担保债务的履行，具体讲是自然人或者法人以其自身的特定财产为自己或者他人的债务提供担保。如果债务人不履行债务，债权人可以通过处分作为担保物的财产优先得到清偿。它包括《物权法》中规定的抵押权、质权、留置权。人保是以人的信誉担保债务的履行，具体讲是自然人或者法人以其自身的全部资产和信誉为他人的债务提供担保。债务人不履行债务时，则由担保人负责清偿。它的典型形式为保证。债权人基于人的担保即保证所享有的是保证债权，债权人基于物的担保所享有的是担保物权。两者的共性有：1、从属性。不论是保证债权还是担保物权都从属于主债权，主债权消灭，担保物权消灭。2、补充性。物保和人保对于债权的实现具有补充的法律意义，一般只有在主债务人承担法律责任无法得到满足时才能实现担保利益。两者的主要区别：

1、性质上

担保物权是支配权，债权人无须借助债务人的行为，以自己的意志直接实现自己的权利，通过对物的直接管领和支配，实现自己的权益。保证债权是请求权，债权人不能直接支配债的标的物，只能请求债务人为特地给付。

2、效力上

（1）担保物权有有追及力，而保证债权没有追及力。所谓追及力是指不管担保物发生何种变动，被何人占有，权利人追及标的物对之行使权利，以实现自己的利益。保证债权是对人的请求权，不具有物上追及力。

（2）担保物权具有排他性，保证债权有相容性。排他性如同一物上存在两个以上的抵押权，实现的先后是有次序的；而债权是平等相容的，不论成立先后、数额大小，平等受偿，不足以清偿的按比例清偿。

物保和保证的共性和区别也体现在相关法律规范中，进而影响到法律的适用和司法实践。

 

三、相关规范的构成

（一）《物权法》第176条

      本条对同一债权上物保和人保并存时如何处理作出规定。为保障同一债权的实现，可以采取多种担保方式担保债权的实现：一个或多个抵押权、质权、留置权等；一个或数个保证人担保；既有担保物权又有保证，即物保和人保并存进行混合担保。在同一债权上既存在物保，又存在人保，债权人的债权的实现应按如下顺序进行：

（1）当事人有约定的，按照约定实现债权。这符合民法的意思自治原则，充分尊重了当事人的意志自由。此处的当事人约定，可以是债权人和物保人之间进行的约定，也可以是债权人和保证人之间的约定。

（2）当事人没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物保的，债权人应当先就该物保实现债权。“约定不明确”指债权人和担保人对物保人（此情形下是债务人）、保证人担保债权的份额、范围或顺序等约定的不清楚、不确定。债务人提供的物保指债务人以自己的财产向债权人抵押、质押或被债权人留置，而且物保可以是数种，如债务人即以自己的房屋向债权人抵押，又以动产质押。“先就该物保实现债权”指债权人应先变现担保物，就担保物的价款优先受偿，担保物的变价不足以清偿债务的，债权人可以向保证人主张权利以实现债权。

（3）当事人没有约定或者约定不明确，第三人提供物保的，债权人可以就物保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。此情形下，如果担保物是由债务人以外的第三人提供的，债权人可以选择行使：可先向物保人主张权利，可先向保证人主张权利，也可同时向两者主张权利。第三人承担保证责任后，即取得追偿权，有权向债务人追偿，从而减少、避免担保人因履行担保义务而遭受的损失。

（二）《物权法》第194条第2款

相对于《物权法》第176条，该款是具体规定，进一步规定了作为物保之一的债务人提供的抵押与保证并存时的处理。

  1、债务人以自己的财产向债权人抵押，债权人（抵押权人）放弃该抵押权、抵押权顺位，或者债权人（抵押权人）变更抵押权的，其他担保人包括保证人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。

2、债权人放弃该抵押权、抵押权顺位，或者债权人变更抵押权的，其他担保人包括保证人承诺仍然提供担保的，不免除责任。

此规定是针对同一债权既有以债务人自己的财产作抵押的物保，又有其他担保形式的情形作出的专门规定。“其他担保人”包括为债务人提供担保的抵押人、出质人等第三人，也包括提供保证担保的保证人。

（三）《物权法》第218条

该条也是对《物权法》第176条的具体化，进一步规定了作为物保之一的债务人提供的质押与保证并存时的效力关系。

1、作为权利人，质权人有权处分质权，质权人放弃质权是对质权的合法处分。如果质物是由债务人提供的，因债务人是债务的最终义务人，质权人放弃对债务人（出质人）的质权，其他担保人包括保证人则在质权人放弃而丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，以保护其他担保人的权益不因质权的放弃受到损害。

2、这种情形下，质权人放弃质权，其他担保人包括保证人承诺仍然提供担保的，是其利益权衡后自愿选择的结果，其担保责任不因质权的放弃而被免除。

“其他担保人”同（二）中所述。

 

四、规范的适用要件

（一）《物权法》第176条的适用条件：

1、被担保的债权合法有效。

   被物保、人保担保的债权是合法债权、有效债权，这是前提。债权人和债务人间的法律关系合法成立，不得违反法律的强行性规定，不存在法律规定无效的情形。因为一般来讲，主合同无效，担保合同无效。被担保的债权无效，会导致从合同的物保、人保合同无效，那么本条规定的物保和人保的关系也就无从谈起。

2、被担保的债权既有物保又有人保。

用来担保债务履行的担保形式需同时存在物的担保和人的担保，即存在抵押权、质权、留置权中的一种或几种，又存在保证人的保证。在实践中，这种现象是经常发生的。物保是以担保物的存在来担保债权，足以让享有担保物权的债权人感到踏实。不足在于，物的交换价值也在不断的变动之中，可能在实现担保物权时，担保物的变价已远远低于设定担保时的价值，不足以清偿债务；且实现担保物权需折价、拍卖、变卖，程序较多，交易成本增大。而保证以保证人的全部财产和信誉提供担保，不受市场价格变动影响，且保证人可直接向债权人履行，灵活机动，为债权人青睐。但保证缺乏物保的牢靠、稳固。所以，两种担保形式互相搭配，成为债权人降低风险的最有效手段，也就出现了较多的物保、人保共同担保同一债权的现象。

3、债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形。

两种情形：（1）首先，债务已到期。对于未到清偿期的债务，债务人没有履行的义务，担保人同样没有履行的义务。其次，债务人不履行债务。债务人不履行债务可以是积极的表示，如债务人明确告诉债权人，他将不履行债务；也可以是消极的不作为，如债务人逃匿。（2）当事人约定了实现担保物权的情形，该情形出现。这符合民法意思自治原则，体现了对当事人意志的尊重。

4、当事人对实现债权没有约定或者约定不明确。

这是债权人按照法律规定的物保、人保实现顺序实现债权的前提。物权法作为民法的一部分，尊重当事人意志，有约定的按照约定，没有约定或者约定不明的才按照法律的地规定处理。该条对实现债权没有约定或者约定不明确的情形下，如何处理物保和人保的关系作出规定：区分物保是否由债务人提供而区别对待。

（二）《物权法》第194条第2款的适用条件：

1、债权人的债权合法有效。

抵押人设定抵押是为了担保债权人债权的实现，其他担保人提供担保也是为了债权的实现，因而合法有效的债权存在是担保人提供担保的前提。本条是对抵押权人（债权人）处分抵押权，从而有可能对其他担保人的担保责任造成影响，进行规制。无论是抵押人的抵押，还是其他担保人的担保；其他担保人提供的无论是抵押、质押，还是保证；这一切都是站在被担保的债权合法有效的前提下讨论的。

2、须有债务人以自己的财产设定抵押。

    债务人是以自己有处分权的财产设定抵押，一般来讲，债务人对用来抵押的财产有所有权。抵押人用自己的财产设定抵押，但抵押人对该财产的处分受到限制，不得擅自抵押，如果债权人取得抵押权时是不知情也不应当知情，债权人善意取得抵押权。同样满足该款的要求。

3、抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权。

   （1）抵押权人放弃该抵押权。抵押权作为民事权利的一种，权利人有权放弃该权利。（2）抵押权人放弃该抵押权顺位。把抵押权放在哪个位次，按何顺序实现，是抵押权人的权利，如果债权人将债务人提供的抵押放在其他担保人包括保证人之后行使，就会对保证人造成不利。（3）抵押权人变更抵押权。抵押权人改变抵押权的内容，如抵押权人减少债务人提供抵押所担保的债权数额，后顺位的担保人包括保证人担保的数额就会增多，这对后顺位的担保人包括保证人不利。

以上情形使抵押权人在一定程度上丧失了优先受偿的权益，使抵押人担保的债务减少，增加了后位保证人的责任，保证人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。

（三）《物权法》第218条的适用条件：

1、债权人的债权合法有效。这是前提，如前述。

2、须有债务人以自己的财产出质。

债务人以自己的财产为质物，向债权人质押。一般来讲，债务人对用来质押的财产有所有权。债务人用自己的财产设定质押，但债务人对该财产的处分受到限制，不得擅自出质，如果债权人取得质权时是不知情也不应当知情，债权人善意取得质权。同样满足该款的要求。

3、质权人放弃质权。债权人作为质权人放弃债务人设定的质权。债权人放弃质权，增加了后位保证人的责任，保证人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。

 

五、规范效果的解说

物保和人保并存，扬长避短，好处多多。正确理解以上规范，能解决物保和人保并存时效力关系问题，但是，对规范理解或适用的偏差将导致不同的效果。

物保与人保并存，在实现担保权时，债权人和物保人或保证人有约定的，按照约定实现债权；如果债权人不按照约定实现债权，被请求的物保人或保证人有权抗辩，依据是其与债权人之间的约定。债权人和担保人之间没有约定或者约定不明确，需区分是否由债务人提供的物保而区别对待。

在债务人提供的物保情形下，债权人应当先就债务人的物保实现债权，如果因行使抵押权而实现了全部债权，那么保证人就毋需承担保证责任；如果行使了抵押权却只实现了部分债权，那么保证人就只对未实现的那部分债权承担保证责任。也就是说，此时，保证人是就债权人行使抵押权优先受偿而仍不能受偿的债权余额承担保证责任。如果债权人故意放弃债务人提供的物保，其他担保人包括保证人在债权人放弃的范围内免除担保责任。《物权法》第194条第2款和第218条是该规定的具体化，指出债务人提供的抵押、质押，债权人放弃抵押权或质权，其他担保人包括保证人在债权人放弃的抵押权或质权的范围内免除担保责任。这个意义上讲，《物权法》将《担保法》第28条修正为：同一债权既有保证又有债务人提供的物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃债务人提供的物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。值得注意的是《物权法》第194条第2款中债务人抵押，“抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的”，也是债权人放弃物保的表现形式，其他担保人包括保证人在物保人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。由此结合《物权法》精神看来，《担保法解释》第38条第2、3款的意义应为：同一债权既有保证又有物的担保的，在物保由债务人提供的情况下，（1）物的担保合同由于债权人原因被确认无效或者被撤销，（2）债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，均视为债权人放弃部分或者全部物的担保。从而，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

在第三人提供的物保情形下，物保人和保证人地位平等，债权人有权选择行使物保或者人保。如果债权人选择行使物保，就担保物的变价清偿债务，多出的部分归物保人；不足的部分，物保人不负责清偿。此时，债权人还可向保证人请求就未清偿的部分履行保证责任。物保人在清偿或者部分清偿债务后，相应的在清偿的范围内取代债权人的地位，有权向债务人追偿。如果债权人选择行使保证，保证人应履行保证责任。保证人履行保证责任后也相应的取代债权人的地位，也有权向债务人追偿。

 

六、适用本规范应当防范的错误

错误一：认为第176条中的“约定”必须是债权人、债务人、抵押人间的多方约定。

此处的“当事人约定”指可以是债权人和物保人双方进行的约定，如债权人和抵押人之间、债权人和出质人之间；也可以是债权人和保证人双方的约定。不必要一定是债权人、物保人、保证人之间的多方约定。因为根据意思自治原则，担保债权的实现属于当事人意思自治范畴，债权人和物保人或保证人的约定约束各担保关系的当事人，双方约定的约束双方，多方约束的约束多方，不要求必须三方一致。

 

错误二：不论谁提供的物保，只要物保和人保共同担保一个债权，物保应该优先于人保行使，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。

《担保法》第28条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”文义解释为：物保与人保并存，物保优先于人保受偿，保证人仅对债权人行使物保后仍不能受偿的债权的余额部分承担保证责任。这一规定的理由是：物权优先于债权原则。

但是，一般认为，该原则适用的前提是同一标的物上同时存在物权和债权，而非同一债权上既有物权债权。而且，这种把保证人一概放在优势地位的作法对作为部分物保人也是不公平的。鉴于此，《担保法解释》第38条对该条作了限缩解释，以使规则更合理。《担保法解释》第38条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。该规定把由第三人提供物保的放在与保证人平等的位次。《物权法》确认了司法解释的作法，在没有约定或约定不明的情况下，《物权法》以物保人的不同，即是债务人提供的物保还是第三人提供的物保，采取了不同的处理规则。如果物保是由债务人自己提供的，债权人应当先就该物保实现债权。此时物保应该优先于人保行使，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。如果物保是第三人提供的，物保和保证是平等的，债权人可以选择行使。债权人可以就物保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。此时，物保人和保证人地位间无先后优劣之别，不存在物保优于人保行使的问题，两者在没有约定的情况下都对全部债权承担担保责任。

【案例】甲向乙借款30万元，以其价值20万元的房屋、6万元的汽车作为抵押担保，以2万元的家电作为质押担保，同时还有丙提供保证担保。其间汽车遇车祸毁坏，获保险赔偿4万元。经查明，以上担保均合法有效，那么丙对借款本金承担多大数额的保证责任？

    本案中的法律关系有：甲和乙间的借款合同、以房屋为抵押物的抵押合同、以汽车为抵押物的抵押合同、以家电为质押物的质押合同以及甲和丙间的保证合同。抵押合同、质押合同属于物保，保证合同属于人保，两种担保共同担保乙的债权的实现。这种情形下应区分债务人提供的物保和第三人提供的物保，分别确定物保和人保的担保范围及其关系。无论是以房屋为抵押物的抵押、以汽车为抵押物的抵押，还是以家电为质押物的质押，都是债务人自己提供的物保。《物权法》第176条规定，当事人间没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。《担保法》第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。本案中债权人乙和各担保人并没有约定担保债权的份额等事项，乙应先就债务人甲提供的物的担保实现债权。具体讲，乙应先实现以房和车为抵押物的抵押权和以家电为质押物的质权，即优先实现房屋、车和家电的担保价值共26万元。其中，抵押权有物上代位性，抵押担保期间汽车损毁，抵押权追及汽车的保险赔偿4万元行使。 抵押权、质权实现后，再实现人保即保证，保证人丙应就尚欠的4万元向乙履行保证义务。

   

错误三：债务人以自己的财产设定物保，担保物权人放弃该担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，保证人在担保物权人丧失优先受偿权益的范围内一律免除担保责任。也就是说，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，保证人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内一律免除担保责任。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，保证人在质权人丧失优先受偿权益的范围内一律免除担保责任。

如此适用忽视了法律规范中的“但书条款”——“但其他担保人承诺仍然提供担保的除外” ，犯了断章取义的错误。债务人以自己的财产设定物保，担保物权人放弃该担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，保证人在担保物权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是保证人承诺仍然提供担保的，保证责任不免除。法理上讲，民法作为私法，以法律上的人是理性人为假设前提，认为民法上的人能够基于自己的意志自由的做出选择，以实现自己的利益最大化，因而，民法强调对当事人选择的尊重，私法自治。担保制度的设立，以维护债权人的利益为追求，所以允许保证人对本可以免除的担保责任做出选择，即保证人可以承诺仍然提供担保。

 

错误四：同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍都应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

该认识的依据是《担保法解释》第38条第2款，即“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”该款指出物保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物时，保证人继续承担责任。如果物保是第三人提供的，保证、物保是平等独立的，债权人有权选择行使物保或人保，物保合同就是由于债权人原因无效或被撤销或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物，保证人仍应承担责任。

如果物保是由债务人提供的，债权人没有过错，物保合同被确认无效或者被撤销，或者因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人保证责任不受影响，这也可以理解。但是，在这种情形下，如果债权人对合同无效、被撤销有过错的，仍然让保证人承担责任，显然对保证人不公平。因为，债务人提供物保的情形下，债权人应当先就债务人提供的物保实现债权，债权人不得先要求保证人履行保证责任，否则保证人可据《物权法》第176条进行抗辩，这是保证人的权利。所以，债务人提供物保的情况下，物保合同被确认无效、被撤销，债权人有过错的，保证人在担保物价值内免除责任。

需要补充一点的是，《担保法解释》第38条第3款：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”基于《物权法》物保、人保平等独立的精神和前面的分析，该款的适用前提是，债务人以自己的财产提供物保的情形。即债权人在主合同履行期届满后，怠于行使债务人自己提供的担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

 

七、疑难问题

物保和人保并存，在没有约定的情况下，已承担担保责任的担保人，（1）可否向债务人追偿？（2）可否向其他未承担责任的担保人追偿？按何种份额进行追偿？

（1）可否向债务人追偿？

当然可以。《担保法》第31条，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”第57条“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。”第72条“为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。”《担保法解释》第38条也规定，当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。《物权法》确认了《担保法》及其解释的做法，其第176条规定，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

因为，担保责任是为了保障债权人的利益而对债务人义务的替代履行，担保人履行了本应由债务人履行的义务，法律为了平衡债务人和担保人之间的利益平衡，赋予承担了担保责任的担保人对债务人的追偿权。这和国外的做法也是一致的。如，《德国民法典》第268条第3款规定，由第三人对债权人为清偿时，债权移转于该第三人。移转不得损害债权人的利益。《日本民法典》第351条规定，为担保他人债务而设定质权者，于清偿债务或因质权实行而失其质物所有权时，依有关保证债务的规定，对债务人有求偿权。

追偿的范围有约定的依约定，没有约定的以承担的责任和合理费用为限。

（2）可否向其他未承担责任的担保人追偿？如可以，担保人之间按何种份额进行追偿？

1支持各担保人之间的追偿权

第一，从规范间的关系看。《担保法解释》第38条指出了承担担保责任的担保人可以向债务人的追偿和向其他担保人的追偿。《物权法》第176条的规定：“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”后者明显是一个授权规范，赋予先行承担担保责任的第三人以追偿权，而不是一个强行性规范。所以，《担保法解释》的规定和《物权法》并不冲突，不适用《物权法》第178条。

第二，先行承担担保责任的第三人事实上减轻了其他担保人的担保责任，如果不允许先承担担保责任的担保人向其他担保人追偿，事实上造成先行承担担保责任的人承担全部担保风险，其他担保人的担保义务被免除，这是不公平的。 ^[1]为平衡各担保人之间相互追偿，应当允许各担保人之间相互追偿，这也符合民法上的公平原则与诚实信用原则。

2否定各担保人间的相互追偿权

笔者认为，各担保人之间有追偿权的观点理由不充分，值得商榷。研究认为，在没有特别约定的情况下，规定各担保人之间互相追偿是不妥的。理由：

第一、从法律规范之间的关系来看

提供担保的第三人承担担保责任后，可以向谁追偿？《物权法》第176条仅规定，有权向债务人追偿。而《担保法》第28条规定，可以向债务人，也可以向其他担保人追偿。对同一问题，两法规定的不一致，依《物权法》第178条规定，适用《物权法》——担保人承担担保责任后，仅有权向债务人追偿。从立法原意而言，我国《物权法》不承认物上保证人和保证人之间的求偿关系。 ^[2]

第二、理论上讲不通。（1）欠缺基础性法律关系。当事人之间没有约定，要求各担保人之间互相追偿，实质是强加在各担保人之间设定互相担保。这既违背了担保人的初衷，也不合法理。《担保法解释》第38条第1款规定，也可以要求其他担保人承担应承担的份额，实际上是指担保人之间的连带责任，这不合理，况且司法解释也无此权限。连带责任的前提：法律规定或当事人之间的约定。各担保人之间互相独立，欠缺连带责任的基础性法律关系，亦即可向未承担责任的担保人追偿意味着，在先的担保人履行全部清偿责任是一担保人为另一担保人履行清偿义务，理由？各担保人与债权人协议，据合同的相对性，担保人之间无义务。（2）代位权说，认为代位权的内容包括对方的担保。 ^[3]一担保人清偿了债务，就取代了债权人的法律地位，向债务人追偿，对其他担保人可以主张担保权吗？债务因一担保人履行担保责任而得到清偿，因得到清偿而消灭。根据担保权利的附属性原理，债权人和债务人之间主债权消灭，其从权利消灭；履行了担保责任的物保人或保证人也就没有担保权可享，这也正是担保的风险所在。所以，履行了担保责任的担保人取得的仅是对债务人的债权，不包括原来的担保权，也就不能向其他原担保人追偿了。

第三、履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿是公平原则的体现。没有约定的情况下承担担保责任，任一承担全部，纵然向债务人追偿之不能，这是担保人的固有风险。除非当事人之间另有规定，每个担保人在设定担保时，都明白自己面临的风险：即在承担担保责任后，只能向债务人追偿。如果债务人没有能力偿还，自己就会受到损失。这种风险是担保人设定担保时最为正常的风险且可以预见到的风险，必须由自己承担，担保人希望避免这种风险，就应当再特别约定。

认为一个担保人承担担保责任而其他担保人却不承担担保责任是不公平的，允许追偿恰恰不公平，因为除非当事人之间另有约定，每个担保人在设定担保时都明白自己面临的风险，这恰恰是公平精神的体现，以上做法实质上是追求所谓实质正义的和稀泥，这与现代法律精神所不容。

第四、从程序上讲费时费力、不经济。在存在多个担保人是，债务人是最终责任人，如果担保人在承担担保责任后，应当直接向债务人追偿，如果可以向其他担保人追偿，意味着其他担保人承担责任后，还必须向最终责任人即债务人追偿，从程序上讲，这是不经济的。

第五、很难向其他担保人追偿。如果一担保人向另一担保人追偿，如何确定追偿的份额？为什么要这样确定？支持物保人和保证人间追偿权的学说在划分相互间份额上也众说纷纭，莫衷一是，很难给出一个科学的原因。 ^[4]因而，在保证与物保并存的情况下确定一个准确的内部份额是不可能的。

    既然担保人之间无追偿权，内部份额也就没有计算的必要。值得注意的是，担保人间的追偿可以建立在判决的基础上。如债权人起诉保证人和另一抵押人，法院裁判各担保人责任，法院确定份额如为均额，但要求保证人先清偿更多的，保证人清偿后可向抵押人追偿，但追偿额不得超过抵押物的价值。即（1）物保、人保分别约定担保份额的，依约定，为按份之债。（2）没有约定或约定不明的，清偿的顺序不分先后。内部份额上，物上保证人以担保物的价值为限，保证人以其全部财产为限，互相没有份额利益，没有追偿权。（3）有法院或仲裁机构裁决的各自份额的，依裁判。

 

【案例】上海第二中级人民法院“上海银行诉上海鸿仪投资发展有限公司、张家界旅游开发股份有限公司、湖南国光瓷业集团股份有限公司、湖南嘉瑞新材料集团股份有限公司借款合同案”一审判决书（2005年5月24日）节选 ^[5]

……

原告上海银行（以下简称原告）诉被告上海鸿仪投资发展有限公司（以下简称第一被告）、被告张家界旅游开发股份有限公司（以下简称第二被告）、被告湖南国光瓷业集团股份有限公司（以下简称第三被告）、被告湖南嘉瑞新材料集团股份有限公司（以下简称第四被告）借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2005年5月24日公开开庭进行审理。原告委托代理人丁颖到庭参加诉讼。第一被告、第二被告、第三被告、第四被告经本院合法传唤均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原告诉称：2004年6月11日，原告与第一被告签订编号为1600041140借款合同一份，约定由第一被告向原告借款人民币6400万元，借款期限自2004年6月11日起至2006年6月10日止，借款用途为借新还旧，原合同编号为15990300368、1618030133、1618030134、1600031058，贷款月利率为4.575‰,逾期罚息日利率为1.9825/10000。同日，原告与第二被告签订编号为1600041140借款质押合同一份，约定以第二被告所有的张家界宝峰湖旅游实业有限公司（以下简称宝峰湖旅游公司）99%的股权作为质押物，为上述借款合同作质押担保，质押担保的范围为质权人在借款合同项下所享有的全部债权，包括借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、质押财产保管费用以及实现质权的费用。该质押合同于2004年6月11日在张家界市工商行政管理局办理了质押登记，领取了编号为张工商登字（2004）第06号《抵押物登记证》，并在宝峰湖旅游公司的股东名册上作了相应记载。

同日，原告与第二被告另签订编号为1600041140借款合同一份，约定第二被告为合同编号为1618030133、1618030134项下的贷款作借款还旧担保，担保方式为连带责任保证。

同日，原告与第三被告另签订编号为1600041140借款保证合同一份，约定第三被告为合同编号为1600031058项下的贷款作借新还旧担保，担保方式为连带责任保证。

同日，原告与第四被告签订编号1600041140借款保证合同一份，约定第四被告为合同编号15990300368、1639031015项下的贷款作借新还旧担保，担保方式为连带责任保证。

2004年9月23日，原告依约将全部贷款本金人民币6400万元发放给第一被告。但是，第一被告自2004年9月23日起即未按借款合同约定向原告支付利息。为此，原告依据借款合同的约定，于2005年3月21日通知四被告宣布借款提前到期，并要求第二被告、第三被告和第四被告各自承担相应的担保责任。但四被告均未履行还款及担保责任。据此，请求判令：1、第一被告返还原告借款本金人民币6400万元；2、第一被告向原告支付自2004年9月23日起至2005年3月20日止的借款期内利息人民币1，758，962.08元和自2005年3月21日起至清偿之日止的逾期利息（以人民币65，758，962.08元为基数，按每日1.9825/10000计算）；3、第二被告以其所有的宝峰湖旅游公司99%的股权对第一被告的上述第1、2项还款义务承担质押担保责任；4、第二被告对第一被告的上述第1、2项还款义务在人民币1800万元范围内承担连带保证责任；5、第三被告对第一被告的上述第1、2项还款义务在人民币1800万元范围内承担连带保证责任；6、第四被告对第一被告的上述第1、2项还款义务在人民币1000万元范围内承担连带保证责任。

原告提供证据对上述请求予以证明。（略）

四被告未作答辩亦未向本院提供证据。

经审理查明：原告诉称事实由其提供的证据证明，四被告经本院合法传唤既未答辩亦未向本院提供证据，应视为对原告诉称事实及提供的证据均无异议，本院予以认定。

 

分析：

    （1）存在的法律关系：

本案中，原告与第一被告、第二被告、第三被告、第四被告分别签订的借款合同、借款质押合同和保证合同、保证合同、保证合同均合法有效。存在两种担保形式，一是质押，第二被告为出质人，质押标的是宝峰湖旅游公司99%的股权；二是保证，有第二被告、第三被告、第四被告分别提供保证。其中第二被告提供的既有质押又有保证，即第二被告既是物保人又是保证人；股权质押手续健全，合法有效。

   （2）权利行使的次序

第一被告未能按借款合同偿还原告借款本息，已构成违约，应当承担清偿债务的民事责任。第一被告应当归还原告上海银行的借款本金6400万元，支付原告自2004年9月23日起至2005年3月20日止借款期内利息和自2005年3月21日起至实际清偿之日止间的逾期利息。

在第一被告未履行还款义务的情况下，原告有权对第二被告提供的质押物行使质权。原告和第二被告、第三被告、第四被告间约定的是连带责任保证，又根据连带责任保证原理，发生债务人不履行债务或合同约定的情形，保证人不享有先诉抗辩权，债权人可以先向债务人主张债权，也可以先向保证人要求承担保证责任。本案中，第一被告违约，债权人可以向连带保证人要求承担保证责任。《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。所以，债权人有选择行使的权利，既可以就第二被告提供的质押实现质权，也可以要求第二被告履行保证责任。保证不分先后，债权人原告当然可以要求第三被告、第四被告履行保证的债权作担保。值得注意的是，各保证合同约定保证的范围不同，分别对不同编号合同项的贷款作借款还旧担保。

第二被告、第三被告、第四被告分别承担保证责任后，有权向第一被告追偿；而各保证人之间、保证人与出质人之间没有追偿权。