一、本问题相关的法律条文有：

    第一百九十九条  同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

    （一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

    （二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

第二百三十九条  同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

 

二、问题

  1、同一财产向两个或两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照什么顺序清偿？

2、后登记的抵押权所担保的债权、未登记的抵押权担保的债权先于已登记的抵押权担保的债权到期，如何处理？

3、未经质权人同意可否对质物进行转质？转质权和质权，效力关系如何？

4、留置物被他人又留置时，留置权的效力如何？

5、同一财产，既设有抵押权又有质权或留置权，哪个效力优先？这种情况是否要区分抵押登记与否而分别对待？

6、同一动产上有无可能同时存在质权和留置权？如果可能，谁的效力优先？

7、同一标的物，既设定有抵押权，又有让与担保或所有权保留，哪个效力优先？典型担保物权与让与担保或所有权保留并存，如何确定权利的优先效力？

8、《担保法》第54条与《物权法》第199条冲突，如何解决?

 

三、相关规范的构成

  （一）据第199条的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款按照以下几款的规定清偿:

   1、抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权的比例清偿。虽然抵押的标的物有不动产和动产，抵押也有登记生效主义，登记对抗主义之分，但是，数个抵押权都已登记的，应按照登记的先后顺序清偿。《城市房地产抵押管理办法》第43条也规定，“同一房地产设定两个以上抵押权时，以抵押登记的先后顺序受偿。”《物权法》对不动产抵押权的成立和动产抵押权的成立采取不同的规则。不动产抵押权采取登记生效主义，以登记作为物权的成立要件，不登记，抵押权的设定不能生效；动产抵押权采取登记对抗主义，以登记作为物权的对抗要件，动产抵押权自抵押合同生效时设立，不以登记为必要，但不登记的，不产生对抗善意第三人的效力。由此观之，不论是不动产还是动产，抵押权的对抗效力皆出自于登记。这种对抗效力不仅针对一般第三人，而且针对在后位的抵押权人。因此，对均登记了的抵押权，应以登记顺序的先后确定受偿的次序。确定抵押权登记的先后，以登记部门登记材料中记载的登记时间为准。作为第一顺序抵押登记的担保物权，就拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿，处于第二顺序的，只能就剩余的部分受偿，依此类推。如果抵押权登记的时间相同，即在同一天登记的，也就是抵押登记的顺序相同，那么就应按照各担保债权的比例来清偿，占得比例大，受清偿的也就多，反之亦然。不同天登记的，以登记的先后为序；同一天在不同部门登记的，为同一顺序。如果将来《不动产登记法》出台，把不动产登记部门统一，登记簿统一，同一顺序的可能性将大大降低。

2、抵押权已登记的先予未登记的受偿。该款针对动产抵押而言。动产抵押权无论是否办理抵押登记，在法律效力上存在差别：办理了抵押登记的，抵押权人可以对抗第三人；未登记，不得对抗第三人。当事人以动产抵押的，可以自愿办理抵押登记，而不要求必须办理登记。办理登记的，其他债权人可以通过查阅登记记录知道财产已经设定抵押的情况，公示性较强；没有登记的，其他债权人一般很难知道财产已经设定抵押的情况，所以法律给予已登记的抵押权以特别保护，在清偿顺序上，《物权法》作出已登记的抵押权担保的债权优于未登记的受偿的规定。

3、抵押权未登记的，按照债权比例清偿。本款也是针对动产抵押而言的。如前述，未登记的动产抵押权不产生对抗第三人的效力。依此规定，在同一抵押财产上设定数个抵押权时，各抵押权人互为第三人，无论抵押权设立先后，其相互间不产生对抗，因此，各抵押权人对抵押财产拍卖、变卖的价款应当享有同等的权利，按照各债权的比例受清偿。这一规定与《担保法解释》第76条一致，而与《担保法》第54条第2项不一致，后者规定“未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿”。《物权法》第178条：“担保法与本法规定不一致的，适用本法。”故抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

（二）在同一抵押财产上已设立抵押权或质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。留置权优先于抵押权和质权，即法定担保物权优于约定担保物权。从以下几个方面来理解本条:

1、在同一动产上，不论留置权产生于抵押权或质权之前还是之后，留置权的效力均优先于抵押权或质权，即留置权对抵押权和质权的优先效力不受其产生时间的影响。

2、不论留置权人在留置动产时是善意还是恶意，留置权对抵押权和质权的优先效力不受影响。此处，恶意、善意是指留置权人在占有该同一动产时，对已存在的抵押权和质权是否知情，而非恶意串通的意思。如果留置权人与债务人恶意串通成立留置权，目的是排除在动产上的抵押权或质权，这属于违反诚实信用原则的恶意串通行为。在这种情况下，不但留置权不能优先抵押权或质权，该留置权也应当视为不存在。 ^[1]

 

四、规范适用的要件

（一）第199条的适用，有以下条件：

1、债权人债权合法有效。抵押权作为一种担保物权，其主要功能在于担保主债权的实现，具有从属性。抵押权的成立、移转、和消灭均从属于主债权得发生、移转、和消灭。主债权合同有效，一般是抵押合同有效的前提。所以，讨论抵押权的效力应该站在主债权合法有效的前提上。

2、须有同一财产向两个以上的债权人抵押

同一财产指抵押的标的物只有一个，而债权人有两个或两个以上，抵押人将一个抵押的标的物向两个以上的债权人抵押。如果同一财产只向一个债权人抵押，即只有一个抵押权，那就没有对抵押权排序的必要。

3、就抵押财产拍卖、变卖所得的价款规定清偿顺序。规定哪个抵押权顺序在先，其担保的债权优先受偿，多个抵押权实现的先后顺序。

4、抵押权的登记状况有差异。即在同一财产上有这样的情形：有两个或者两个以上登记了的抵押权，或者有两个或两个以上未登记的抵押权，或者在一个财产上经登记的抵押权和未登记的抵押权并存。

（二）第239条的适用，有下列条件：

1、须是同一动产上已经设立抵押权或质权。同一动产指担保物权的标的物只有一个，而担保物权人可能有两个或两个以上。在该动产上已经产生抵押权或质权，且合法有效。

2、该动产又被留置。指已设立抵押权或质权的动产又被新的债权人留置。当然留置是合法的，要符合留置权的成立要件：（1）债权人依法占有债务人的动产。留置权的意义，在于债权人通过留置债务人财产迫使债务人履行债务，如债务人仍拒绝履行，则将留置财产变价以实现债权。因此，债权人已经合法占有债务人的财产是留置权产生的前提条件。值得注意的是：①合法指债权人取得并占有债务人的财产的方式符合法律的规定，其占有的取得是善意、和平、公然的，没有任何瑕疵，如通过保管合同、行纪合同、运输合同而取得财产。②占有指债权人对债务人的动产具有事实上的支配、管领、和控制力。占有的的方式，可以是直接占有，也可以是间接占有。但是，单纯的持有不是占有，如受雇人持有雇佣人的财产，非受雇人占有财产，不能形成留置权。③该财产是动产。《物权法》第230条：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。”可见，留置的标的物要求是动产。对于不动产，一般认为不动产权利的取得以登记为公示要件，故不动产不能成为留置权的标的；对于权利证券是否设立留置权，法律没有规定。（2）债的发生与债权人占有留置物有牵连关系。两者有牵连关系即债权人的权利与债务人请求交付标的物的权利是基于同一法律的事实发生，才认为债权的发生与标的物有牵连关系。但是，双方当事人都是企业的除外，《物权法》第231条：“ 债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”（3）债务已到期，且经债权人催告仍不归还。（4）留置的范围与债权比例相当。

 

五、规范效果解说

   正确适用《物权法》第199条能很好的解决同一物上的抵押权顺位关系；否则，则造成抵押权顺序混乱，债权人担保受偿的顺序混乱，造成债权人的顺位利益受损，引起经济秩序混乱。

   正确适用《物权法》第239条能很好的解决同一物上同时存在的留置权和抵押权或质权之间的效力冲突，使不同担保物权秩序化，从而使不同担保物权担保的债权的受偿有序进行，有利于经济秩序的稳定。

 

六、适用本规范应当防范的错误

（一）错误之一：抵押权未登记的，债权按照抵押合同生效的先后顺序清偿

【案例】甲向乙、丙分别借款10万元，并以自己价值16万元的汽车作抵押；先后与乙、丙签订抵押合同，两抵押合同均未登记。甲到期不能清偿债权，乙、丙如何行使抵押权？

错误做法是：乙、丙的抵押合同先后订立，而合法订立的合同自订立时生效，故乙的10万元先受偿，丙后受偿。原因是《担保法》第54条第2项规定，“抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”

法理上讲，“未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿”，这种做法没有认识到债权的平等性。传统民商法认为数个没有担保、没有法定优先权规定的债权之间是平等的，不论债成立的先后顺序，也不论债数额的大小，它们之间没有先后顺位之分，均按比例清偿。数个彼此间无对抗效力的担保物权担保的债权，因为彼此之间没有对抗效力，同样适用债的平等性。另一方面，也没有理解物权公示公信原则。由于乙丙与甲的抵押合同都没有登记，故两个抵押合同分别仅存在于甲乙、甲丙之间。没有用公示的方法让不确定的第三人知晓或可能知晓，故甲、乙之间的抵押不能对抗丙，乙的债权也就没有理由优于丙的债权。

从法律规范来看，《担保法解释》第76条规定，“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”可见，两者规定是矛盾的，应该适用何者？《物权法》第199条第3项规定，“抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”该规定和《担保解释》一致，也和《担保法》矛盾。《物权法》第178条第3项，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”因此，《担保法》的上述规定已不再适用。案例中，乙、丙债权应按债权比例受偿，各得8万元。

（二）错误之二：同一动产已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿，以善意留置权人为限。

    错误做法是：认为如果债权人在以合同或其他原因对动产取得占有时知道该财产上负担有抵押权或质权，其的留置权不得优先于抵押权或质权。

此处的“善意”为不知晓，指债权人在对动产取得占有时，对同一动产已存在抵押权或质权的事实不知情且无注意义务。对应的“恶意”即知晓，债权人在占有动产时知道或应该知道同一动产上已经存在抵押权或质权，而非恶意串通之意。留置权人一般是保管人、修理人、行纪人等，没有事先核查留置物上是否存在抵押权和质权的义务。留置权人事先是否知晓留置物上是否存在抵押权或质权均不影响留置权的行使。留置权优先的原因如下：（1）从产生原因和权利内容来看，债权人一般依合同占有留置物，对留置物进行保管、修理等，目的是使留置物保值甚至增值，这对债务人还是抵押权人、质权人都有利，否则抵押权、质权之标的物不保，理应优先。留置权担保的债权一般数额较小，是依留置权人的劳动、服务及留置权人提供原材料产生的，这些构成留置财产的有机组成部分，如果拿留置权人的钱去清偿债务人的债务，显失公平，故在利益衡量上应给于留置权人较抵押人、质权人以更优先的保护。（2）留置权是法定担保物权，直接根据法律规定产生；前两者是约定担保物权，依当事人的法律行为产生，法定担保物权优于约定担保物权。且如允许约定担保物权优于法定担保物权，当事人可以随时约定产生抵押权或质权，势必造成当事人的法定担保物权毫无意义，这有悖于留置权的立法宗旨。（3）操作上，留置后，在就留置物受偿实现其留置物前有保管留置物的义务，留置权人合法占有留置物，如果不确认留置权的优先地位，很难保证留置物不会因疏于管理而毁损，或留置权人在债权未实现的情况下交出留置物。（4）留置权优先于抵押权是有传统基础的。这个原则源于各国海商法的立法与实践：海事留置权优先于船舶抵押权。如我国《海商法》第25条规定，“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。”

     值得注意的是，如果留置权人与债务人恶意串通设立留置权，目的是为了排除在动产上的抵押权或质权，这已非善意恶意范畴，而是严重违反诚实信用原则的恶意串通行为。《民法通则》第58条第1款规定下列民事行为无效：“（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的。”所以，留置权人与债务人恶意串通设立留置权的行为无效，也即留置权不存在，也就不会有担保物权的并存。

 

七、担保物权并存之类型化解析

（一）同种担保物权并存

1、抵押权之间

（1）一般抵押权

     同一财产上有两个或两个以上抵押权的，抵押物的变价款按如下顺序清偿：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。抵押权次序确定后，如果顺序在后的抵押权担保的债权先到期，如何实现债权？《担保法解释》第78条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。”

【案例】A公司为某市一化工企业，因业务发展的需要，该公司以其一套价值1000万元的进口机械设备作抵押向当地银行借款，分别从甲、乙、丙、丁四家银行各借250万元。甲银行于9月5日和A公司签订抵押合同，9月9日办理了抵押登记；乙银行和A公司9月6日签订抵押合同并于当天办理抵押登记；丙银行和A公司于9月1日签订抵押合同，约定两天后办理抵押登记，但随后不了了之；丁信用社和A公司于9月3日签订抵押合同并约定丁的债权优先于另外几家银行受偿。后来，A公司濒临破产，无力偿还到期贷款。四家银行诉诸法院，法院拍卖抵押的设备，得款700万元。四家银行对拍得的价款如何分配？

本案中，抵押物是一套机械设备，属动产抵押。动产抵押采取的是登记对抗主义，因而，无论甲、乙、丙、丁四家银行的抵押合同是否登记，均不影响抵押权的有效设立。在四个抵押权中，甲银行和乙银行的抵押权进行了登记，优先于未登记的丙银行和丁信用社的抵押权。又因为乙银行的抵押权登记在先，乙银行的抵押权顺位在甲之前。故乙得以就抵押物价款先受偿，甲其次。未登记的抵押权彼此不产生对抗效力，丙、丁之间按照债权比例平等受偿。故乙、甲先后受偿250万元，丙、丁各得100万元。值得注意的是，丁信用社和A公司的优先受偿的约定只是双方的内部约定，不产生对外的排斥效力，该约定不能使丁信用社的债权取得优先于其他债权人的地位。

（2）特殊抵押

①浮动抵押、集合抵押、共同抵押与单一财产抵押并存时的处理

【案例】吴店镇大发塑料有限责任公司（简称大发公司）是一个小型乡镇企业，为当地解决就业一百多人。该公司瞄准农用地膜市场，准备贷款200万元引进一条更先进的薄膜生产线。但该公司原有制塑设备经评估仅值90万元，为能满足银行的担保要求，公司决定就公司现有以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一起抵押。2007年3月30日，大发公司和当地农业银行签订贷款合同和浮动抵押担保合同，约定：贷款200万元，期限6个月，大发公司到期不能还款，农业银行可以拍卖大发公司的所有财产。4月2日双方到县工商局办理了抵押登记。大发公司迅速购得设备并于一周后顺利并投产，产品销路良好。为采购原材料，大发公司又先后向建设银行贷款10万元，工商银行贷款20万元，分别以公司的康明斯卡车、原有制塑设备作抵押，并先后办理抵押登记。不料邻县一家大型外资化工厂也迅速转产生产农用聚乙烯薄膜，而且产量更大、成本更低、技术更先进，迅速垄断了省内市场并在国内取得良好销路。大发公司产品积压，工人欠工资，原材料款还不上。

2007年11月，农业银行将大发公司诉至法院，要求大发公司偿还贷款。建设银行、工商银行的贷款也纷纷到期，要求就抵押物实现债权。法院经审理查明：除三家银行有抵押权外，大发公司尚欠原料商宏运化工有限责任公司（简称宏运公司）15万元，2007年4月25双方以引进的薄膜生产设备为抵押物签有抵押合同，约定一周内登记，但一直未进行登记。法院拍卖该企业所有动产，得款220万元，其中薄膜生产设备价值100万元，康明斯汽车10万元， 原有制塑设备80万元，其他30万元。问：如何确定担保物权的优先顺序？如何清偿的份额？

 

浮动抵押是权利人以现有的和将有全部或部分动产设定抵押，以书面协议的形式担保债务履行的抵押方式。由此产生的抵押权是浮动抵押权。以两个以上的财产设定的抵押权是共同抵押权，以数项财产所构成的财团设定的抵押权是财团抵押权。《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”其特征：第一，浮动抵押设定后，抵押财产仍在不断变化，直到约定或法定的事由发生，抵押财产才得以确定。第二，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权亦无物上追及力，抵押权人只能就约定或法定事由发生后确定的财产范围优先受偿。这就会出现：单一动产设定抵押后，又就包括单一动产在内的现在和将来所有动产设定浮动抵押，产生的以单一财产为标的物的抵押权和浮动抵押权，次序如何？浮动抵押设定后，抵押人又用抵押财产之一另行设定抵押，这样产生的抵押权之间，优先效力如何？

这里仍适用《物权法》第199条之规定，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。又据《物权法》第189条规定，浮动抵押适用登记对抗主义，那么如浮动抵押未登记，而后来的抵押权进行了登记，则后者优先，即依第199条处理。浮动抵押权人实现债权后尚有余额的情况下，处于次顺序的一个或数个单一财产抵押权参与余额分配。如何确定可以分配到的份额？从现有的法律规范无从得知。笔者认为：如果后顺序的抵押权存在于该单一财产上，按设定的先后顺序受偿；如果存在不同的单一财产上，则应按浮动抵押实现时不同单一财产的估价或作价，按比例清偿。鉴于抵押总财产中的各项财产负担的债权额无法分别认定，以上建议是公平的。同一单一财产存在抵押权，因无法确定顺序，据抵押权的效力及于整个抵押物的原理，不同抵押权是由不同抵押物担保的，计算出单一抵押物的价值在浮动抵押财产中所占的比率，乘以余额，得出各个单一抵押权最大可清偿的数额，以此确定余额分配。“举重明轻”，集合抵押、共同抵押虽与浮动抵押又有不同，但都是在两个或两个抵押物上设定抵押，其抵押权次序亦是依据《物权法》第199条，比照前述来确定。

对案例的简析：

    其一，本案中，大发公司用“公司现有以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一起抵押”，设定了浮动抵押。根据《物权法》第181条、第189条，农业银行享有浮动抵押权，该抵押权经过登记，有对抗第三人的效力。建设银行和工商银行设定的抵押权合法有效，分别就各自的抵押物享有对抗第三人效力的抵押权。又根据《物权法》第199条，登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权。农业银行的抵押权优先于建设银行和工商银行得抵押权。根据《物权法》第180条、第188条，因未经登记，宏远公司的抵押权没有产生对抗第三人的效力，就引进的薄膜设备来讲，工商银行的抵押权优先于宏远公司的抵押权。

    其二，大发公司的浮动抵押权有优先受偿的效力，拍卖的价款优先清偿农业银行的200万贷款。实现浮动抵押权以后，尚有余额，处于次后顺序的几个单一财产抵押权是否参与余额分配？如何分配？这关键是确定各单一财产担保债权的比例。单一抵押财产价值与财团总价值的比值乘以余额即为单一财产抵押优先受偿的价额。即单一财产抵押优先受偿价额的比率=单一抵押财产的价值/财团总价值。建设银行的优先受偿额=10/220×（220－200）万元，约为9091元。工商银行的优先受偿额=80/220×（220－200）万元，约为72727元。

②因抵押物添附致数个抵押物并存

第一种，抵押物与非抵押物发生添附

《担保法解释》第62条规定，“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。”

第二种，两个抵押物因添附成为一物

一种情况，形成一物后，两抵押人间发生共有关系，此时应将两个抵押权在复合物、混合物上进行“价值分割”，即仍在原抵押物价值范围内受偿，原抵押权不受实质影响。一般来讲，复合物、混合物的价值会大于或者至少等于原抵押物价值之和，可以按比例，即原两个抵押物价值的比例来确定发生添附后抵押权的效力范围。

另一种情况，形成一物后，一方给另一方补偿金的情况下，如何确定抵押权的效力范围？根据抵押权的追及力及物上代位性原理，一方抵押权效力及于补偿金。例如，A、B两物的所有人分别为甲、乙，A、B复合或混合形成C物，甲补偿乙后取得C物的所有权，此时B物上抵押权效力及于所得补偿金上，适用《物权法》第191条之规定，“应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”问题是，如果甲不知道B物上设定有抵押权，而乙在取得补偿金后将其挥霍，B物上的抵押权如何处理？这要看B物上的抵押权是否公示，已登记的动产抵押权产生对抗效力，可以对抗善意取得抵押标的物所有权的第三人，即B物上的抵押权可以追及到C物上行使。

③房、地产分别抵押引起的抵押权冲突

一般认为，土地使用权与建筑物所有权不会发生分别抵押而引起冲突的问题，但实践中存在这种现象。其情形有：第一，取得一块土地的土地使用权并完成一定的开发建设任务后，将土地使用权及其现有的地上建筑物抵押给一债权人，然后又将新增建筑物抵押给他人；第二，在土地使用权取得在即的情况下先行开发建设并将新增建筑物抵押出去，此后又将取得的土地使用权抵押给他人的；第三，因登记机关与当事人的共同原因导致将土地所有权与地上建筑物物分别抵押给不同的人的情况，等等。房、地产分别交易的，例如:《“违章建筑”引来三年纷争  “空中楼阁”主人究竟是谁》。 ^[2]该案中，被告王锡民根据法院拍卖取得房屋所有权，但原告威高集团有限公司根据市政府的批复取得房屋下面的土地使用有权，进而引发争执。房、地产分别抵押的就更多了，如以下案例。

【案例】五福房地产开发公司（以下简称五福）在某市郊区购买到一块土地使用权用于写字楼开发。五福公司为了融资需要，于1999年5月以该土地使用权抵押，向该市建设银行借款1000万，该块土地经评估为1200万元，双方在登记机关办理了登记手续。在登记时，注明抵押期限为2年。2001年1月，五福公司在该土地上建造了一栋写字楼，五福公司又以该楼向该市农业银行借款6000万元，该楼经评估为8000万元，在设定抵押时，农业银行对该楼的基地已设定抵押感到不安，但发现该楼基地的土地使用权抵押登记期限为两年，因此也就愿意接受以该楼作抵押，双方办理了登记手续。2001年3月，因五福公司拖欠他人债务，被数个债权人起诉，要求执行该写字楼。2001年4月，建设银行申请法院实现其抵押权。2001年5月，农业银行也要求优先受偿。2001年6月，该楼被拍卖，但对该楼拍卖的价款如何分配，存在不同的看法。

本案在审理中存在着三种不同的观点：

一种观点认为，本案中的两个抵押合同都是无效的，因为这两个合同都违反了土地使用权和建筑物所有权不可分别抵押的强制性规定。

第二种观点认为，抵押人将土地使用权抵押给他人以后，由于土地使用权和地上房屋的不可分离性，意味着他已经将土地之上的房屋抵押给他人，如果以后再将地上建筑物抵押给他人，则此种抵押应属无效。所以在本案中，第一个抵押合同是有效的，而第二个抵押合同是无效的。

第三种观点认为，两个抵押都是有效的，毕竟在本案中，当事人所订立的合同以及登记是合法的。不过应当将二项抵押视为一物二押，即将土地、房屋视为一个整体，共同抵押给两个债权人，因为按照担保法第35条可以设置多重抵押，只是应当考虑在抵押权实现时，登记在先的优先受偿，剩余的财产归登记在后的抵押权人。 ^[3]

 王教授认为，认定抵押无效的理由不足。如前所述，法律关于土地使用权和建筑物所有权结合的规定并不是一种强制性的规定，允许当事人可通过合同分别转让和抵押。尤其应当看到，在本案中，当事人设定两项抵押的行为完全是自愿的行为，当事人已经订立了抵押合同，且已经办理了登记手续，不宜认定抵押无效。对该案可以采取两种方案进行处理，一是采用土地使用权和建筑物所不可分离的理论来处理，即尽管本案中当事人是将土地使用权和建筑物所有权分别抵押，但可以将两个抵押合同视为一物二押，也就是说建筑物的所有权和土地的使用权的价值作为一个整体看待，在整体价值之上设立了两个抵押都已登记，所以应当按照我国担保法的规定，采取登记在先的优先受偿，如果有剩余的，则由后一个抵押权人受偿。第二种方案，即采取土地使用权和建筑物所有权分离的理论来处理。这就是说，由于当事人在两个抵押合同中都分别约定以土地使用权或者建筑物所有权单独进行抵押，在评估作价时也是分别作价的，且在登记时也是分别登记的，这就表明当事人不仅具有将土地使用权和建筑物所有权分别抵押的合意，而且已经通过公示的方式公示出来，所以可以认为本案中两个抵押权都是有效的，而且抵押的标的是各不相同的。即在第一个抵押中抵押物时土地使用权，而在第二个抵押中，抵押物时地上建筑物所有权，所以在抵押权实现的时候，应当就两个抵押物分别拍卖、分别受偿。 ^[4]

   第一种处理方案最符合现行法律法规，笔者的认识与此大体相同，但又有所区别。在现行法律法规中，《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”《房地产管理法》第32条：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”第47条第1款：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附属物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。” 可以得出，我国有关法律法规历来要求土地使用权和建筑物的所有权应当一起抵押，“房随地走，地随房走”是一项法律原则。由此产生的“房随地押，地随房押” 规定也是为了避免房、地权利冲突。

然而，在实践中两者分别抵押的现象经常发生。第一，对建设银行抵押权的认识。本案中由于五福公司先取得建设用地土地使用权，土地使用权可以设定抵押，建设银行和五福公司以建设用地土地使用权为标的物设定抵押，双方意思表示真实一致，签订合同并登记，抵押权设定。应当认定这是的抵押财产只是土地使用权，不包括后来土地上建成的建筑物。这也为法律所特别规定，《物权法》第200条：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”《房地产管理法》第52条：“房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。” 因此，在土地上新增的写字楼不是建设银行的抵押权的标的物，不是抵押财产。但是，实现抵押权时，土地和地上新增建筑物一起变价另论。可以看出，前述第一种方案笼统地都视为“一物”二押是不准确的。第二，对农业银行抵押权的认识。农业银行和五福公司就新建写字楼签了抵押合同，并进行了登记，设定了抵押权。此时的抵押标的物应认定是写字楼和土地使用权一体。因为这时地、房已经存在，根据以上法律法规，“地随房押”，抵押财产包括写字楼和土地。前述第二种方案显然有悖于现行的法律制度。

　  此时的担保物权并存体现在建设银行和农业银行对土地使用权的抵押权。很明显，根据《物权法》第199条，两个均已登记了的抵押权，按照登记的先后顺序受偿。如何操作？法院对该写字楼连同其下土地使用权一同拍卖，土地使用权和写字楼的所有权应分别估价，但购买人应为同一人。然后，土地使用权部分的变价款由建设银行优先受偿，如尚有剩余价款，应连同写字楼所有权部分的变价款担保农业银行的债权，由农业银行优先受偿。本案中，如各部分按评估价格卖出，建设银行从土地的变价款中1200万中受偿1000万元，农业银行从8200万（写字楼的变价款8000万加上土地使用权变价清偿建设银行后余下的200万元）中优先受偿6000万元，最后，余下的2200万元由无担保的债权人受偿。

 

2、质权之间

（1）动产质权并存

无论是否承认，一物数质在理论成立，在实务中存在。 ^[5]《担保法》第64条第2款：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”《物权法》第212条：“质权自出质人交付质押财产时设立。”一般的理解是：“移交于质权人占有”既包括移交质权人直接占有又包括移交质权人间接占有；“交付”包括现实交付和指示交付。所谓指示交付，即返还请求权之让与，一般指动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以完成交付。这种变通的交付方法和间接占有必然会引起在一个物上存在数个质权的现象：①质权人以间接占有方式取得质权后，出质人又将质物出质给他人；②出质人将质物从质权人处非法取回或者合法借回，再出质给他人；③质权人伪造自己取得出质人同意转质的证明，或者质权人诈称其为所有人，为担保其债权将质物出质他人，而第三人善意地相信质权人有处分权的；④质权人通过指示交付方式取得质物，质物存放于保管人处期间，保管人为自己债务将质物出质给善意第三人；等。

情形一:A将质物质押给B，C是质物的保管人或A对C占有的质物有返还请求权，A指示C将质物转移给B。但是，C接到移转通知后非但没有转移质物给B，却将质物为自己的债务又质押给不知情的D，谁取得质权？（如图：）

情形二：A将质物质押给B，并转移给B占有，B经A的许可后又为自己债务将质物质押给E，哪个质权优先？

情形三：A将质物质押给B，并转移质物给B占有，B未经A许可，又为自己债务将质物质押给E，E可否取得质权？如能取得，哪个质权优先？

《担保法解释》第88条：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。”《担保法解释》第84条：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”这两条分别表明了间接占有可以设立质权和质权的善意取得制度。 由此，情形一中，B以A的指示交付先取得质权；C又将质物质押给D为无权处分，但D因善意取得质权，D直接占有质物用以担保对C的债权，故B和D均为质权人。笔者认为，D的质权优先于B的质权。原因：①依公示公信原理，动产以占有为公示方式，D以此信赖C而取得质权，D无过错，适用质权的善意取得制度，其担保利益理应受到保护。②D为质物的直接占有人，行使质权较B更便利；如果不赋予D的质权以优先效力，B的质权实现的成本很大。③有利于充分发挥质权在现代社会的融资功能，有利于交易安全。

至于C无权处分因此给A造成损失，由C对A承担赔偿责任。这并不影响D的质权和B的质权及其位次关系。

情形二和情形三分别是承诺转质和责任转质，下文会详细讨论。

【案例】甲公司是一珠宝公司，该公司从乙公司购货，因不能付清货款，将本公司价值300万元的镇店之宝“千手观音昆仑玉”质押给乙公司，质期5个月。双方签订质押合同并交接质押物之后约3个月，甲公司因参加国际珠宝展销会，为壮声威，同乙公司协商，欲借回该质押物，在展销会上展放10天，会后即刻奉还。乙公司慨然同意，甲公司留下借条后，借走“千手观音昆仑玉”。

展销会第二天，丙公司迷上“千手观音昆仑玉”，意欲购买，被甲公司以镇店之宝为由婉拒。但甲公司为扩大经营，赊购了丙公司一批珍珠。为担保货款的如期清偿，甲公司提出用“千手观音昆仑玉”质押并当场签约、当场交付，质期1个月，丙公司欣然同意。展销会结束后，乙公司催促甲公司归还“千手观音昆仑玉”，甲一拖再拖。后来，甲财务状况恶化，不能清偿丙公司的到期货款。丙公司欲行使质权，拍卖“千手观音昆仑玉”，乙公司也诉至法院，请求返还质物，要求行使质权。乙公司、丙公司是否有质权？本案如何处理？（流程、关系如图）

首先，甲、乙合同有效成立，质物转移占有，乙公司的质权有效设定。其次，甲公司以借用合同借回质物，乙公司是否还有质权？根据上面的分析，乙公司依借用合同，对“千手观音昆仑玉”成为间接占有，对甲公司有返还请求权，故乙公司保有质权。然后，甲因购货又将该质物质押给丙公司，丙并不知甲对质物的处分权有瑕疵，故丙善意取得质权。最后，丙公司基于合法质权占有质物，为直接占有、有权占有，得以对抗乙公司的请求。乙公司可以向甲公司主张返还，主张实现质权，对质物主张质权的追及效力。所以，乙公司和丙公司均以“千手观音昆仑玉”为质物享有质权。丙公司的质权优先于公司的质权。“千手观音昆仑玉”的变价款优先清偿丙公司的货款，尚有剩余的清偿乙公司的货款，乙公司不能得以清偿的部分，仍可以向甲公司主张还款，由此给乙公司造成损失的，乙公司有权请求甲公司承担损害赔偿责任。

（2）权利质权并存

①以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立（《物权法》第224条）。这有别于《担保法》第76条，该条仅规定质押合同自权利凭证交付之日起生效，而《物权法》作了更细的划分。可见，有权利凭证的票证质押自权利凭证转移占有时设立，这与动产质权类同，《物权法》第229条规定，“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。”故此种权利并存时效力排序如动产质权并存的处理办法。没有权利凭证的票证质押自有关部门办理出质登记时设立，其设定要件类同于不动产抵押权。所以，这种情形准用《物权法》第199条中的“按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿”。

② 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存（《物权法》第226条）。可见《物权法》要求，有别于《担保法》第78条和《担保法解释》103条的规定，不论是基金份额还是有限责任公司股份、股份有限公司的股票，都要求登记。需登记才能设立的质权并存时类同于不动产抵押权并存的处理，也准用“按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿”。

③ 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存（《物权法》第227条）。该条与《担保法》第79条的规定一致。如前述原理，准用“按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿”。

④以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。 应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存（《物权法》第228条）。如前述原理，准用“按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿”。

小结：凡以交付权利凭证为成立要件的权利质权，其设定要件如动产质权，发生权利并存时，位序排列如动产质权并存；凡以办理出质登记为成立要件的权利质权，其设定要件如不动产抵押权，发生权利并存时，位序排列适用《物权法》第199条中的“抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿”。

（3）质权与转质权并存

《物权法》中，无论是否经出质人同意，质权人以质物再出质（转质）都被允许。转质是指质权人于质权存续期间，以其占有的质物为第三人设定质权，以担保自己或者他人的债务。转质成立的质权为转质权。转质以是否经过质权人同意分为两类：

①承诺转质

指经原出质人同意的转质。《担保法解释》第94条第1款规定，“质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。”在承诺转质的情况下，会出现原质权与转质权并存，谁者效力优先？质权人将质物转质的行为本身即意味着其放弃原质权对后设定的转质权的对抗力与优先力，此时，转质权所担保的债权范围以原质权所担保债权为限，转质权的效力优于原质权。

②责任转质

指未经原出质人同意的转质。《担保法解释》第84条：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”可以看出，质权是可以善意取得的，这已得到理论和实务界的共识。但是，该解释第94条第2款规定，“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。”该款似乎否认责任转质的效力。

然而，《物权法》第214条：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。” 第217条：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”该法规定，“未经出质人同意转质”在“造成质押财产毁损、灭失的”的情形下，才“应当向出质人承担赔偿责任。”意即质权人作为无处分权的合法占有人可以不经出质人允许以质物再出质，代价是给出质人造成损害的，承担赔偿责任，如果没有给出质人造成损害？也就没有责任。所以，责任转质是被允许的。有一点是相同的，无论是《担保法解释》中质权的善意取得，还是《物权法》对责任转质的允许，都会出现两个质权并存的现象。一方面质权人将质物转质的行为本身即意味着其放弃原质权队后设定的转质权的对抗力与优先力，对自己的原质权进行约束；另一方面转质权人基于直接占有的便利更方便行使转质权，故转质权的效力优于原质权。

 

3、留置权之间

（1）并存的情形

如在因运输合同发生的留置权关系中，运输人将一部分货物或一段路程交给一实际承运人完成，标的物上即得成立他人之留置权——运输人对托运人的留置权、实际承运人对承运人的留置权。加工承揽合同、保管合同、委托合同等均会发生一物数个留置权的情形。有观点认为先成立留置权的留置权人因丧失对标的物的直接占有而应归于消灭，仅存在后一实际承运人的留置权，而不会发生留置权并存的现象。这种说法否认留置权并存，其理论前提是：留置权的成立和存续以债权人依合同关系直接占有留置物为前提，并以持续占有留置物为必要。

《物权法》第230条：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。”第240条：“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。”可见，《物权法》并没有明确其中的“占有”是直接占有抑或是间接占有。也就没有否认一个标的物上数个留置权并存的可能。理论上，既然有占有有直接、间接占有之别，类似于一个物上有数个质权，也就有留置权并存。另一方面讲，前一留置权人虽一时丧失了对标的物的直接占有，但仍居于间接占有的的地位，仍可请求返还标的物的直接占有，故其仍保有对托运人、委托人等合同一方的留置权。所以，一物上能存在两个或两个以上的留置权。

（2）后发生的留置权优先

理由:第一，从后发生之债的性质和目的来看，后留置权人一般为先留置权（即债务人）提供劳务，使留置权保值增值，甚至由于后留置权人的作为才实现留置权得以产生。第二，从物权公示公信原则来看，后留置权人直接占有留置物，其公示较间接占有的留置权人更充分，故公信力也就更强。第三，从留置权人之间的关系看，前留置权人将标的物转移给后留置权人直接占有，也就意味着他对后留置权优先效力的认可，意思自治，法律也无须干涉。第四，留置权类似质权，法无明文规定时可以准用质权转质规定，“后来居上”，除非另有约定，后发生的留置权得优先于先发生的留置权行使。

【案例】张某有一批红薯干，需从A省运至D省。A省甲运输公司和张某签订运输合同，约定运到即支付运费。运至D省目的地后，张某不能支付运费，运输公司留置该批红薯干并交给一仓储公司保管，并告知：这批货是一客户的，要妥善保管。碰上红薯干市价极低，张某也对运费一拖再拖，10个月后张某仍无力支付运费。这时运输公司因多笔运费收不回，不能支付仓储公司的保管费用，仓储公司依法留置了该批红薯干。最后，法院拍卖该批红薯干得款5万元，查明运费加利息3万元，保管费3万元。问：谁享有留置权？拍卖的价款按什么顺序清偿？

本案中，运输公司为张某提供运输服务，张某不支付运费。《担保法》第84条第1款：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”以及又根据《合同法》的相关规定，运输公司在符合条件后有权对货物进行留置，成为留置权人。仓储公司提供仓储保管服务同样成为留置权人。值得注意的是，第一，根据前述分析，仓储公司在接受货物时知道运输公司不是货物的所有权人，并不影响仓储公司成为留置权人。第二，运输公司根据仓单和保管合同对货物间接占有，并未丧失留置权。故，在红薯干上存在两个留置权：运输公司的留置权和仓储公司的留置权。那个留置权效力优先？后发生的留置权优先。仓储公司的保管费3万元优先受偿，运输公司的运费后受偿，运输公司就剩余的2万元优先受偿。运输公司尚有1万元债权为无担保债权。

 

（二）不同种担保物权之间

1、抵押权与其他担保物权并存

（1）抵押权与质权

即一动产上同时存在抵押权和质权（如图）：

情形一：先押后质

如先设立抵押权，并经登记，抵押权效力优先。如先设立的抵押权没有登记，后设立的质权效力优先，因为，在先的抵押权因未登记而不具有对抗效力，不能对抗在后的质权。

情形二：先质后押

出质人先设定质权又以质物作抵押，如后设立的抵押权没有登记，质权的效力当然优先于抵押权，因为此时抵押权本身设定在后，且对质权无对抗力。

如后设立的抵押权经过登记，通说认为，登记了的抵押权的效力优先。依据为《担保法解释》第79条第1款，“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”学界普遍认为，该款是不合理的。 ^[6]笔者认为，随着《物权法》的生效，该款已作废。

问题在于，该款中的“法定登记的抵押权”如何界定？较多学者认为是“经过登记的抵押权”。笔者不敢苟同。先要明确的是一物上抵押权和质权并存只能是动产的抵押权和质权并存。首先，《担保法解释》对《担保法》作了进一步的阐释、纠补，对担保法司法实践作用巨大，《担保法》中已有“已办理登记”、“未办理抵押物登记”之说，如果要表达已登记的抵押权就会直接用“已登记的抵押权”，而不会另有“法定登记的抵押权”之说。其次，《担保法》第43条中已有“自愿办理抵押登记”之说，明显针对该法第41条、第42条之登记生效的抵押权而言。所以，“法定登记的抵押权”应指该法第41条、第42条中的情形。就权利并存而言，具体指《担保法》第42条第（四）、（五）项中的交通工具、企业设备等动产的抵押，依《担保法》，这些动产抵押权的设立是必须登记才生效的。值得注意的是据《物权法》第180条、188条规定，对动产抵押，登记仅是对抗要件。又据《物权法》第178条规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，《担保法解释》第79条第1款规定的情形已不存在，也就是说法定登记的抵押权已排除了动产抵押的情形，进一步讲，该款已作废。

要讨论的是，质权和登记了的动产抵押权先后产生，并存于一物之上时，如何处理?“登记的对抗力仅向后发生，不能影响成立在前的具有完全效力的质权” ^[7]，一般认为，公示的效力向后发生。此情形，抵押权的对抗力不及于其前的质权，质权依占有担保物对其后的抵押权产生对抗力，因而，先设立的质权的效力优先。

如质权人以其占有的质物为不知情的他人设定抵押权并登记，则发生抵押权的善意取得，后设立的抵押权优先于质权。

情形三：同时质、押

动产抵押权的登记与质物的转移占有同时发生，权利同时设立，效力平等，顺序相同，按照各自担保的债权比例受偿。没有登记的动产抵押权因欠缺对抗力，故其效力弱于质权。

（2）抵押权与留置权

相关法条有：《担保法解释》第79条第2款“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”《物权法》第239条：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”以上并没有区分抵押权发生在留置权先后，但区分是必要的。

情形一：先抵后留

即抵押物被留置。无论抵押权登记与否，也无论留置权人是否知道留置物已存在抵押权的事实，留置权优先于抵押权。如前文述。

【案例】甲向乙借款3万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记手续。随后甲又将机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交丁修理。因欠修理费而被丁留置。各担保物权的优先位序如何？

根据《物权法》第239条，《担保法司法解释》第79条规定，留置权优先于抵押权和质权，且不论抵押权时法定抵押权还是意定抵押权，不论抵押权是否登记，留置权发生在抵押权之后，留置权恒优先于抵押权。乙的抵押权成立在先，且已登记，具有对抗第三人的效力，可以对抗成立在后的质权，因此抵押权人优先于质权人受偿。本案中，优先位序依次为：丁的留置权、乙的抵押权、丙的质权。

情形二：先留后抵

即留置物被抵押。依抵押权设定人的不同分为两种情况:一种是动产所有人在留置权发生后又以留置物为他人设定抵押权。先发生的留置权优先于后发生的抵押权，不论后设定的抵押权登记与否。另一种是留置权人以其占有的留置物向善意第三人设定的抵押权，后成立的抵押权优先于留置权，这种情形与质押物被质权人抵押的情形相似。留置权人不是将留置物变现，而是在留置物上设定抵押，其行为意味着将留置权放在较抵押权次要的位置，债务人（留置权人）的权利不能优于债权人（抵押权人）的权利，故此时，后成立的抵押权优先于留置权。

值得注意的是，如果恶意串通设立在后的担保物权是为了规避在先的债务，设立无效，则不发生后设定的担保物权优于在先的担保物权之说。

（3）抵押权与让与担保、所有权保留

①抵押权与让与担保

让与担保，是债务人或者第三人转移担保物的权利以担保债务履行的非典型担保。其目的是为了担保债权的实现，作为担保权人的债权人只能基于债权担保的目的行使所有权，如果债务人清偿了债务，债权人有义务将担保的标的物返还原所有权人（即债务人）或者第三人；如果债务人没有履行到期债务，债权人有权就担保的标的物求偿，其求偿的方法，由当事人约定。

让与担保起源于罗马法的信托，在德国、瑞士、日本等国家，由判例与学说获得承认。我国《物权法》没有规定让与担保，但不排除司法实践中对让与担保和所有权保留（属广义的让与担保范畴）的认可。本文将其作为担保物权的扩展类型，简要讨论让与担保、所有权保留和典型担保物权并存时的处理。

情形一：先抵后让

抵押权设立在先且已登记的，无论后设立的让与担保是否登记，抵押权优于让与担保。抵押权设立在先但没有登记，不能对抗在后的已登记的让与担保。

情形二：先让后抵

让与担保设立在先且已登记的，无论后设立的抵押权是否登记，让与担保优于抵押权。让与担保设立在先但没有登记，不能对抗在后的已登记的抵押权。

如果抵押权和让与担保均未登记，不论谁先谁后，两者处于同一受偿顺序，按债权比例清偿。

②抵押权与所有权保留

所有权保留，是法律规定或当事人双方约定，在标的物买卖价款全部付清之前，标的物的所有权不发生转移，在债务人将标的物价款全部付清后所有权才得以转移。其实质是出卖人以其对标的物仍然享有的所有权担保买卖价金的受偿，是保留标的物所有权所产生的非典型的担保物权。

情形一：对动产抵押物为所有权保留让与（如图：）

同一标的物上先设立抵押权，可否再约定所有权保留？这要看，在约定所有权买卖时是否要经抵押权人同意。《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该条修改了《担保法》第49条的规定，后者规定，“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。可见，抵押人转让抵押物已不再是“通知和告知”即可，除受让人代为清偿外，必须经抵押权人同意。所以，所有权保留买卖也要在征得抵押权人同意的前提下进行。这本身就意味着抵押权人自愿将抵押权放在所有权保留之后，故此时所有权保留优先。但是，如未经抵押权人同意，在动产抵押未经登记且买受人为善意的情况下，买受人可以据善意取得制度取得标的物所有权，抵押权人有权向债务人或收款人请求损害赔偿。

情形二：在所有权保留买卖的标的物上设定动产抵押

同一标的物上先有所有权保留，可否再设定抵押权？第一种情况，出卖人在所有权保留的标的物设定动产抵押。所有权保留买卖，出卖人保留所有权实质上是一种担保权，在买受人付清货款或完成特定条件时，即丧失效力。出卖人仍然享有所有权，但此时的所有权依法受到限制，即一旦买受人支付了全部价款，出卖人应将标的物的所有权转移给买受人。此时出卖人负有不处分标的物的义务，如果允许出卖人将标的物先为所有权保留让与后再在其上设定动产抵押,不仅违反了所有权买卖契约，是不诚信的违约行为，而且对已为有效公示的所有权保留而言属于无权处分，从而应该否认其法律效力。 ^[8]故不得以该标的物设定抵押权。因此，也就不存在抵押权和所有权保留并存了。

第二种情况，买受人在所有权保留买卖的标的物上设定动产抵押。在所有权保留买卖中，买受人享有的是对标的物所有权的期待权，是一种将来的未实现的所有权，但不是所有权本身。这时对标的物抵押是一种效力待定行为，即视买受人是否最终将期待权转化为所有权而定法律效力。所以，在标的物所有权转移前，买受人无所有的标的物可抵押，如“无米之炊”，不产生抵押权，也就不存在抵押权与所有权保留并存；在所有权转移之后，买受人当然可以设定抵押，但此时出卖人的所有权保留已不复存在，故也不存在抵押权与所有权保留并存。

 

2、质权与其他担保物权并存

（1）质权与留置权

情形一：先质后留

即在质物上设定留置权。一是债权人在取得动产质权后，又基于其他法律关系对质物加工、修理等原因而对该财产享有留置权。这种情况，原则上留置权优先，但在不损害第三人利益的情况下，权利人可以选择哪一权利行使，因为此时质权人和留置权人的身份是重合的。二是债权人在取得动产质权后，为保存质物等原因，将质物交给他人加工、修理、保管，在无力支付费用的情况下，他人取得留置权。这种情况，留置权优先。

情形二： 先留后质

即在留置物上设定质权。一是留置权人在取得留置权后，又将留置物出质。如前述留置权人“先留后押”，第三人善意取得抵押权情形，质权的效力优先于留置权。二是留置权成立后，动产所有人为担保同一债权人的其他债权又以该留置物为其设定质权。这种情况与先质后留的第一种情况，处理相同。

（2）质权与让与担保

情形一：动产质押先于让与担保设立。

质权人占有质物，此时，质权人再以质物设立让与担保，一般是不允许的。质权人对质物没有所有权，无处分权。但质权人在质物上设定让与担保，善意第三人可以取得动产让与担保权。此时，因为质权人自愿将自己处于后顺位的地位，让与担保优先。

情形二：动产让与担保先于质押设立。

如动产让与担保登记，无论有无后顺位的质权，让与担保优先。因为，登记的让与担保产生对抗力。如让与担保设定在先但未经登记，设定人又为善意第三人设定质权。后设立的质权优先。因为，让与担保没有进行公示，动产质权因占有具有公示效力，受到优先保护。

（3）质权与所有权保留

情形一：质权先行设定。

如所有权保留已登记，由于质权以转移占有为法定的公示方式，两者都进行了公示，据物权公示公信原则，应按公示的先后顺序受偿，质权优先。如所有权保留未登记，则应承认第三人的质权可优先行使。买受人因此遭受损害，出卖人应承担赔偿责任。故，先设定的质权均优先于后设定的所有权保留。

情形二：所有权保留先行设定。

根据物权的公示公信原理，应就所有权保留是否登记而区别对待。如所有权保留已为登记，则基于登记的对抗力，出卖人可追及行使标的物的取回权，使质权无效；如所有权保留未为登记，则应承认第三人可以善意取得质权。出卖人因此遭受的损害，由买受人承担赔偿责任。

 

3、留置权与让与担保和所有权保留

（1）留置权与让与担保

情形一：留置权先行设定。

一般为留置权人就留置物设立让与担保，如果动产让与担保权人构成善意，则取得动产让与担保权。让与担保权优先于留置权。如债务人就留置物设立动产让与担保，无论动产让与担保是否登记，根据成立时间的先后顺序，留置权人当然优先于动产让与担保权。这种情况一般比较少，因为此时留置权人占有留置物，动产让与担保权人会查明动产的权利状况，债务人也负如实告知的义务，但是动产让与担保权人在知悉标的物上存在留置权所得前提下，仍可以在其上成立动产让与担保权。

情形二：让与担保先行设定

动产标的物上成立让与担保，由设定人继续占有，此间发生第三人留置权，则留置权的效力优先于让与担保。动产让与担保无论是否登记，都不能对抗留置权人。其理由如先押后留的情形。

（2）留置权与与所有权保留

情形一：留置权先行设定。

【案例】王某有一先进的笔记本电脑，在一次事故中被砸坏。于是，王某把电脑送交电脑维修个体户刘某维修，讲好维修费用6000元。刘某更换了损坏的部件，花了大功夫，对电脑进行了彻底的修理。后刘某数次通知王某来认领并交费，王某觉得太贵，一再犹豫。数周后刘某决定留置该电脑，给王某2个月的宽限期并告知。留置后的第二天，李某看中了该电脑，表示：“急需用电脑，愿意出12000元购买你的电脑，先付8000元，余下的在2个月内付清”。双方签订合同，约定在价款全部付清前，所有权不转移，李某遂取走电脑。问：在电脑上是否有两种担保权利？那种权利优先行使？（关系如图：）

刘某根据合同对王某提供修理服务，王某到期不能支付价款，刘某依法留置笔记本电脑以担保债权的实现。李某和刘某签订所有权保留买卖合同，李某善意取得对电脑的期待权，刘某享有以所有权保留的形式担保债权的实现的权利。刘某享有留置权和所有权保留的担保权利，但可否选择行先使留置权？笔者认为，此时所有权保留优先，刘某不能选择先行使留置权而损害李某的权利。

留置权人将其占有的留置物以所有权保留的方式让与，显然，留置权人在宽限期间届满前对留置物无处分权。留置权人对留置物进行无权处分，善意买受人能否取得标的物的期待权，即应否承认所有权保留的效力？这种情况法律没有规定。笔者认为可以比照善意取得制度为之，所有权保留买卖合同法律关系优先，买受人取得笔记本电脑的期待权，所有权保留次序在前。原因主要可以从利益平衡角度考虑。留置物被转让的风险是由所有权人不支付到期债务也不提供其他担保产生的，所有权人有过错；留置权人签订买卖合同，本身就是对留置权的一种放弃，应该接受自己又设定的法律关系的约束；受让留置物的第三人很难查知留置物的权属状况，从社会交易安全和善意第三人的利益出发，权衡利益，所有权保留应该优先于留置权。本案中，善意的李某基于所有权保留买卖合同取得的对电脑的期待权应受到保护，刘某的留置权受到约束，即刘某不得以选择行使留置权来排斥所有权保留，后发生的所有权保留的效力优先于留置权。

    情形二：所有权保留先行设定。

主要是所有权保留标的物的买受人，就标的物与第三人发生保管、运输、加工承揽等合同关系，第三人得以在标的物上成立留置权。此时，无论所有权保留是否登记，留置权优先。原因如抵押物上发生留置时的处理理由类似，不再赘述。