（一）案情

    孙某与赵某曾于1994年9月8日订立了一份房屋租赁合同，合同规定孙某将其三间平房租给赵某，租期二年，每月租金600元。合同订立后，孙某因经商缺钱，遂以其三间平房作抵押向李某借款10万元，双方于同年10月20日订立了书面合同，合同中规定：“如果甲方（孙某）一年后不能还清欠款，则将三间房屋作价转让给乙方（李某）。”1995年11月初，孙某因经商亏本，无力偿还欠款，遂与李某协商订立了一份书面合同，合同中规定：双方同意根据抵押合同的规定，将该房屋作价10万元转让给李某以冲抵全部债务，并订于12月初办理产权登记。同年11月20日，李某正式通知赵某，房屋产权已经作价转让，李某自己要搬进来住，希望赵某在12月底以前搬出。赵某提出孙某将该房屋设定抵押时并未通知他，该抵押行为是无效的，尤其是房屋租赁合同并未到期，李某无权解除租赁合同。双方因不能达成协议，赵某遂于1996年2月25日在法院起诉，请求确认孙某与李某之间的抵押合同和买卖合同无效，并要求以8万元的市价优先购买该房屋。

    （二）对本案的不同观点

关于孙某和李某之间的抵押和买卖合同是否有效的问题，存在着几种不同的观点。

第一种观点认为：抵押合同不得约定债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移给债权人所有。本案中，孙某和李某之间的抵押合同存在着上述规定，因此，抵押合同是无效的，但双方以后转让房屋的协议是有效的。

第二种观点认为：抵押合同是有效的，但双方在订立转让房屋的合同时因侵害了赵某的优先购买权，因而转让房屋的合同是无效的。

第三种观点认为：抵押合同和买卖房屋的合同都是有效的，但李某不得单方面提出增加租金和押金。

    （三）作者的观点

    首先需要讨论的是，孙某将其三间平房租给赵某以后，能否将房屋设定抵押？根据物权法的一般原理，同一物之上不得并存两个或两个以上的所有权，但可以存在两个或两个以上的物权，只要这些物权彼此之间并不发生冲突和矛盾，则数个物权的设定是有效的。从法律上看，尽管租赁权主要是债权，但也有物权的性质，在租赁权设定以后，出租人仅移转了占有、使用权，并没有移转所有权，作为所有人的出租人仍可将该房屋转让他人并获得价款，因此可以将已出租的房屋设定抵押权。设定抵押并不移转占有，不影响承租人对房屋的占有和使用，因而抵押权可以与租赁权并存。

    问题在于，出租人将其已出租的房屋设定抵押后对抵押权来说，形成为一种负担，必将使抵押权的实现受到障碍。一方面，在债务履行期届满而债务人无力还债时，如果抵押人与抵押权人达成协议以抵押的房屋折价冲抵债务，由于折价冲抵债务与转让房屋一样，都要发生房屋所有权移转，承租人可通过行使优先购买权，从而使抵押权人不能获得房屋所有权。另一方面，按照《合同法》第229条规定，“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第65条也规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”在债务履行期届满而债务人无力还债时，如果债务人将该房屋变卖或拍卖，则按照“买卖不得击破租赁”的规则，在房屋买卖完成后，租赁关系将继续存在，而租赁关系的存在乃是在房屋所有权之上设定的负担，必然要影响到抵押物的交换价值。如果拍卖、变卖房屋所得的价款低于房屋在无租赁权时应具有的价值，则抵押权人不能充分受偿。尤其应看到，即使在抵押人与抵押权人协商，以抵押的房屋折价冲抵债务时，承租人不行使优先购买权，抵押权人获得了房屋的所有权，则抵押权人因“买卖不得击破租赁”规则的障碍，而使其不能解除租赁关系，将房屋作其他用途。正是因为租赁权确实对抵押权的实现造成了妨碍，因而抵押人将已出租的财产设定抵押时，依诚实信用原则，应对抵押权人负告知的义务。如未告知抵押权人，致使抵押权人遭受损害，抵押人应负损害赔偿责任。

    抵押人将已出租的财产设定抵押时，是否应及时告知承租人？根据我国《担保法》第48条“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”的规定，抵押人负有书面告知的义务。然而如果抵押人未履行该义务，是否可导致抵押无效？我认为，即使抵押人未通知承租人，也不能使抵押合同无效，因为抵押设定后并不移转占有，不影响承租人对财产的占有、使用。即使至债务履行期届满债务人不能还债，抵押权人要实现抵押权，无论出租的财产转让给何人，均不影响租赁关系的存在，更何况承租人还可通过主张优先购买权而维护其利益。抵押人未通知承租人，一般不会给承租人造成损害，因此不能据此而影响抵押的效力。所以，本案中赵某提出因孙某将房屋抵押给李某时未通知他，因此抵押无效的观点，不能成立。

    本案中，孙某在将房屋抵押给李某时，曾于1994年10月20日订立了一份书面合同，合同中规定：“如果甲方（孙某）一年后不能还清欠款，则将三间房屋作价转让给乙方（李某）”。1995年11月初，债务到期后，孙某无力还债，双方便协商，同意根据抵押合同的规定将该房屋作价10万元转让给李某以冲抵全部债务。那么，该抵押合同能否生效？有两个问题需要探讨。

    一是该抵押合同的规定，是否属于流质契约？所谓流质契约，是指抵押人和抵押权人事先约定，在债务清偿期届满而抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权移转给抵押权人所有。抵押权人必须在债务履行期届满而其未受清偿时，才可以与抵押人协商以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款而优先于其他债权人受偿。“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”（担保法第40条）。法律作出此种规定的目的在于防止债务人因一时急于借款，便以高价的抵押物作为小额债权的担保，到清偿期到来后因不能清偿债务便失去了抵押物的所有权。可见禁止流质契约的根本目的在于保护抵押人，防止抵押权人乘人之危，获取暴利。法律关于禁止设定流质契约的规定属于强行性规定，抵押合同若违反此种规定是无效的。

    本案中，孙某与李某订立的抵押合同是否为流质契约？从表面上看，该合同有一旦孙某一年后不能还清欠款，则三间房屋将要转归李某所有的内容，但实际上该规定并非流质契约。一方面，该条规定“将三间房屋作价转让给乙方（李某）”，实际上是对抵押权的实现方式的约定。根据我国担保法第53条，抵押权的实现方式包括以抵押物折价、以拍卖抵押物所得的价款受偿，或以变卖抵押物所得的价款受偿，而抵押合同中规定将房屋作价转让，是当事人依法对以抵押物折价的方式的规定，不能将该规定视为流质契约。只要是作价转让就是等价交换，与流质契约是不同的。除非孙某与李某在抵押合同中规定：“如孙某一年后不能还清欠款，则三间房屋归李某所有”，这就没有考虑抵押物的价值问题，而只是对抵押物所有权约定，若在抵押权人未受清偿时，归属于债权人所有，这就属于典型的流质契约。另一方面，在债务清偿期到来后，孙某无力还债，孙某与李某协商，双方同意根据抵押合同的规定，将该房屋作价10万元转让给李某以冲抵全部债务。由于当事人事后根据抵押合同也是将抵押权作价转让的，甚至对抵押权所作的估价高于市场价格，而不是在根本不考虑抵押物的价值的情况下，使抵押物的所有权归属于李某。由此可见，抵押合同并不是流质契约。

    二是该抵押合同的规定是否侵害了承租人的优先购买权？孙某和李某在抵押合同中约定，如果孙某一年后不能还清欠款，则将房屋作价转让给李某，由于作价转让实际上就是将房屋卖给李某，而孙某转让其出租的房屋时，承租人赵某享有优先购买权，那么，抵押合同中关于作价转让的规定是否侵害了赵某的优先购买权？我认为，尽管孙某应当知道赵某享有优先购买权，但他与李某约定作价转让的方式也完全符合《担保法》第53条的规定。尤其是因为此种约定只是附条件的规定（以孙某一年后不能还清欠款为条件），条件能否成就，还难肯定，因此抵押合同关于作价转让的规定并不等于实际转让，当事人只是规定在孙某一年后不能清偿债务时才应作价转让房屋，届时当事人即使订立了作价转让房屋的合同，在未登记过户以前，赵某仍可以主张优先购买。更何况届时赵某也可能会放弃优先购买权，或者其所出的价格不符合优先购买条件，这样孙某与李某关于转让房屋的合同便能实际生效。由此可见抵押合同关于未来作价转让房屋的合同并未侵害承租人的优先购买权。

    那么，在孙某到期不能还清欠款时，孙某与李某协商订立一份书面合同，合同中规定：双方同意根据抵押合同的规定，将该房屋作价10万元转让给李某以冲抵全部债务，该合同是否侵害了赵某的优先购买权？依据国务院《城市私有房屋管理条例》第11条的规定：“房屋所有人出卖租出房屋，须提前3个月通知承租人，在同等条件下承租人有优先购买权。”由于作价转让实际上是将房屋作价出卖，因而出租人在出卖前应当通知承租人。考虑到本案中因房屋由赵某使用、孙某并未将房屋实际交付给李某，尤其是因为孙某与李某并未办理登记过户手续，房屋并未实际转让，因而孙某应当通知赵某，征询其是否愿以10万元价格购买的答复，在赵某未作出答复以前，孙某与赵某之间的买卖合同虽已成立，也不能生效。

    抵押权是否具有优先于优先购买权的效力？从表面上看，抵押权是一种物权，而承租人的优先购买权是从在性质上主要为债权的租赁权中产生出来的，因而抵押权效力应当优先。但实际上，抵押权是指对于债务人或第三人提供抵押的一定财产，当债务人不履行债务时，得以抵押物的变价优先受偿的权利。换言之，抵押权只是一种价值权、变价权、优先受偿权，而并不是优先获得抵押物的所有权的权利。法律赋予抵押权人享有优先受偿的权利，而并没有赋予其享有优先获得抵押物的所有权的权利。然而，法律明确赋予了承租人享有优先购买其租用的房屋的权利。这样，在出卖已出租并已设定抵押的房屋时，抵押权人并不能主张优先购买，而只有承租人才能主张优先购买的权利。所以，在本案中，李某不能以自己享有抵押权，或以其与孙某之间的抵押合同为依据，而要求获得已出租给赵某的房屋的所有权，而只有赵某才能主张优先购买。

然而，承租人行使优先购买权，必须与其他买受人处于同等条件。所谓同等条件，主要指的是价格条件，也就是说优先购买权人在支付同等价格的条件下，享有优先于他人购买房屋的权利。由于孙某与李某协商将房屋已作价10万元转让给李某，实际上是指李某愿以10万元的价款购买该房屋，那么，赵某如果要主张优先购买，也必须以10万元的价格购买。赵某认为，孙某与李某高估了房屋的价格，他只能以8万元的市价购买该房屋，这显然与李某并非处于同等条件之下，因而赵某并不符合优先购买权的条件，因此该房屋仍应以10万元价格转让给李某。当然在房屋转让后，按照“买卖不得击破租赁”的原则，原租赁关系对李某仍然有效，在原租赁期未届满以前，李某不得以自己住用为由，而要赵某搬出。