——亦谈合同的无效与未生效
案例：
抵押按揭房借款 合同无效
朋友用按揭房做抵押借走了30万元，但到期后仍无钱可还，债主欲变卖新房，却发现按揭房根本不能用来做抵押。
董先生上周五致电律师称，前年8月，朋友张平（化名）因做生意，向他借款30万，并承诺两年内换钱。因考虑到借款数额太大，董先生要求张平用财产做抵押或请人做保。张平当即表示用自己的新房做抵押，并签订了一份借款抵押合同。
合同约定：张平将其所有的一套三室两厅的房屋抵押给董，如到期未归还借款及本息，董有权拍卖或变卖该房屋优先受偿。见张平一脸诚恳，董先生在签完合同后，没有去办理抵押登记手续。
今年8月借款到期了，张平仍未还款。董先生多次催债，可张平却称没钱还。董当即拿出合同，声称要将张的房屋拍卖还债。这时，张平才告诉董先生自己的新房是按揭房，他与董签订的抵押合同是无效的。
“按揭商品房就不能拍卖还债吗？”董贵感到十分疑惑，“那我的30万元该怎么办？”
湖北普明律师事务所阮山律师称，如果该商品房是按揭购买的话，董先生与张平之间的抵押合同就是无效的。
因为依据《担保法》相关规定，在买房时张与银行签订了按揭贷款合同，在还清银行贷款之前，张处置房屋的权利，包括抵押权在内均受到限制。因此张与董在签订借款抵押合同时，其并不享有处分房屋的权利，其擅自抵押房屋的行为应属无效。阮山律师建议董先生到法院起诉，要求张平还钱。
案例来源：武汉晨报法律在线（记者陈麒麟 实习生黄雪莲 张钦）
本站法律意见：
首先，合同的无效与未生效是两个不同的概念，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，以上抵押合同不是无效合同。本站认为：根据《中华人民共和国担保法》第四十一、第四十二条的规定，以上案例中的抵押合同是未生效而不是无效。
的确，目前武汉市各银行的惯例为：抵押房不能再抵押贷款，但其原因难道是该房屋为按揭房吗？根据《中华人民共和国担保法》第三十五条的规定，“抵押房就不能抵押”的观点很显然是错误的。
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国担保法》
第三十五条 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。
财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。
第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第四十二条 办理抵押物登记的部门如下：
（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。 
