是典当还是房地产抵押贷款---广西专业律师网|广西律师|南宁律师

　　近日，江苏省南通市中级人民法院对上诉人张进峰借款合同纠纷一案作出终审裁定，因上诉人未按规定预交二审案件受理费，本案按自动撤回上诉处理，原审判决即发生法律效力。

　　海安县人民法院于去年年底作出一审判决：被告张进峰归还原告德天典当有限公司借款本金、利息及逾期违约金74.299万余元，并偿付德天公司自2006年10月14日起至实际还款之日止的利息；被告张进峰不履行上述债务时，原告德天公司对被告海安县天亚丝织有限公司的抵押房地产享有优先受偿权；被告天亚公司、海安县毫利绸缎织造有限公司对被告张进峰应履行之义务承担连带责任；驳回第三人海安县恒源丝绸集团有限公司的诉讼请求。

　　法院审理查明：2006年7月，天亚公司董事长张进峰个人拟向德天公司借款。7月12日，天亚公司就张进峰向德天公司借款事宜召开董事会并作出决议，同意将该公司的一处房地产作为张进峰向德天公司借款80万元的抵押物，还同意为张进峰的该笔借款提供连带责任担保。

　　7月12日、14日，天亚公司与德天公司就该抵押到海安县国土资源局、海安县房屋产权监理所办理了房地产他项权利登记。7月13日，德天公司作为抵押权人、天亚公司作为抵押人签订了房地产最高额借款抵押合同，约定天亚公司以其所有的坐落在南莫镇兴南路41号的建筑面积599.52平方米、土地面积80.6平方米的房地产作为抵押物，向德天公司借款80万元，借款期限两个月，即自2006年7月13日起至2006年9月12日止，月利率为0.5%，月综合费率2.7%，逾期还款承担每日当金0.5%的违约金。德天公司为确保上述合同的履行，同日又与天亚公司在海安行政中心房产登记处签订《房地产抵押合同》，约定：以天亚公司坐落于南莫镇兴南路41号房地产的全部权益（双方协商确定抵押物价值为85万元）抵押给德天公司，作为该合同履行的担保，债务履行期限自2006年7月13日至2008年1月12日止。

　　7月14日，德天公司以张进峰为当户，开具当票一份，载明当物为厂房，当期自2006年7月14日起至2006年9月13日止，典当金额80万元，月费率2.7%，月利率0.5%。德天公司将80万元扣除两个月的综合费用4.32万元，实际支付张进峰75.68万元。

　　9月13日，天亚公司再次召开董事会，就张进峰向德天公司续当事宜，形成与2006年7月12日董事会决议相同的决议。次日，张进峰向德天公司续当一个月，该续当凭证载明的月费率、月利率与当票相同，续当一个月的综合费用为21600元、当户应付上期利息为8000元。到期张进峰未还借款，截至9月14日，张进峰向德天公司支付综合费用及利息7.28万元。

　　9月25日，毫利公司向德天公司承诺，如张进峰不能按期归还典当借款本息或德天公司处置抵押物不足以受偿贷款本息、费用及本笔贷款所产生的一切费用，毫利公司愿对该笔借款负连带偿还责任。此后，张进峰未还借款本金，也未再支付借款利息和综合费。

　　11月10日，德天公司提起诉讼，要求张进峰偿还借款本息80.4万元，逾期违约金10.4万元，天亚公司以其抵押财产对张进峰的给付义务承担抵押担保责任，并对抵押物变现后不足清偿部分承担连带给付义务，毫利公司承担连带责任，诉讼费由被告负担。11月30日，恒源丝绸公司以原、被告讼争的财产已由其通过协议受让并支付了对价，且已对该财产实际占用、使用为由申请作为第三人参加诉讼。

　　原告德天公司诉称：2006年7月13日，被告张进峰经天亚公司同意，以天亚公司位于南莫镇兴南路41号房地产，向我公司抵押借款80万元，约定月息为0.5%，逾期违约金为每日支付当金的0.5%，借款期限至2006年9月13日。合同签订后，我公司按约履行了贷款义务。借款期限届满后，被告张进峰又与我公司办理了续借手续，期限至同年10月13日，被告天亚公司向我公司出具了同意为张进峰续借款提供担保的董事会决议，被告毫利公司亦于同年9月25日向我公司出具了为该笔借款本息及一切费用负连带偿还责任的承诺。续借期限届满后，被告张进峰未能按约履行还本付息义务。请求判令被告张进峰立即返还借款本息80.4万元，逾期还款违约金10.4万元（暂算至起诉之日）；判令天亚公司以其抵押的房地产对张进峰的给付义务承担抵押担保责任，并对抵押物变现后不足清偿部分承担连带责任；判令被告毫利公司对张进峰的给付义务承担连带责任。

　　被告张进峰辩称：向德天公司借款是事实，但该款实为天亚公司所借。本案系抵押借款合同关系，而非典当。德天公司在发放借款时收取的综合费于法无据。案涉土地系集体土地，依法不可以设定抵押。抵押合同约定逾期还款每日支付当金0.5%的违约金，没有依据。

　　第三人恒源公司述称：房地产抵押合同约定的债务履行期限自2006年7月13日起至2008年1月12日止，在履行期限尚未届满的情形下，原告德天公司不得提起诉讼。本案系抵押借款合同纠纷，案涉房地产系抵押物，而非当物，根据《典当管理办法》的规定，典当行不得发放信用贷款。德天公司与张进峰在办理抵押登记时，向登记机关隐瞒事实真相，存在恶意串通损害第三人利益的情形。事实上，天亚公司用来为张进峰向德天公司抵押借款的房地产属我公司所有。我公司已通过协议受让了前述资产，支付了对价，并实际占有、使用该资产。天亚公司为张进峰借款向德天公司提供的财产抵押，是在无处分权的情形下设定的，应认定该抵押无效，我公司对讼争的标的物享有独立的请求权。请求撤销天亚公司与德天公司的抵押合同，确认南莫镇兴南路41号房产归我公司所有。

　　世界各国对典当行的性质定位各不相同，有的定位为金融机构，有的定位为消费信贷机构。在美国，各州定位模式不同，两种情况都存在。在法国，把典当行视为非银行金融机构。1992年6月通过的《1984年法国银行法》修正案特别规定：只有市政信贷银行即典当机构，才是惟一的经政府授权经营典当的金融机构，并必须接受法国中央银行——法兰西银行的监管。在英国，《1974年消费信贷法》颁布实施后，废除了原有的典当商法，典当行是从事消费信贷的职能部门之一，由英国政府贸易和工业部公平交易处负责监管，典当行开业必须向公平交易处申领消费信贷执照。此外，爱尔兰、澳大利亚维多利亚州、加拿大哥伦比亚省、新加坡、马来西亚都规定典当行是消费信贷机构。

　　不论各国法律如何定位，理论界普遍认为典当行本质上是非银行金融机构，或称之为非正规、边缘性金融机构。同时，各国法律规定的典当行的业务范围也是基本一致的。与银行不同，典当行不从事存款、信用贷款、一般担保贷款和结算业务，而只从事特殊质押贷款业务。《美国百科全书》给典当行所下定义即为“借款给以个人财产作质押者之机构。”英国《1872年典当商法》第6条规定：典当商指“开有一家店铺，以买卖货物或者动产、或者以货物或者动产质押发放贷款的人。”尽管各国所使用的文字多有差异，但对典当行定义的阐释基本相同。这表明典当行在各国的功能基本相同。当然，从严格意义上讲，银行和典当行发放质押贷款尽管类似，但在适用法律、贷款数额、贷款期限、贷款担保物等方面都有所不同，前者主要用于满足客户生产性信贷需求，数额通常较大；后者主要用于满足当户的生活消费需求，数额普遍较小。（竹雨）

　　邢毅告诉记者，本案涉房地产最高额借款抵押合同和房地产抵押合同，虽为天亚公司与德天公司签订，但当票、续当凭证、天亚公司董事会决议及毫利公司的承诺，均充分证明实际借款人为张进峰个人。张进峰与德天公司以当票的形式签订的协议，不符合民间一般典当的特征，根据最高人民法院（1991）民他字第15号《关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的函复》规定，张进峰与德天公司的行为应确认为抵押借款行为。

　　邢毅说，本案中，德天公司与张进峰之间的借款合同关系以及德天公司与天亚公司之间的抵押合同关系，体现了当事人的真实意思，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。由于德天公司在协议中约定的本金为80万元，但先行扣除了综合费用6.48万元，故借款本金应认定为73.52万元。相对于房地产最高额借款抵押合同和房地产抵押合同而言，应认定当票系抵押借款合同关系中的主合同（名为典当，实为借款合同关系），由于房地产最高额借款抵押合同和房地产抵押合同中所载“借款期限”、“债务履行期限”与当票约定的“典当期限”不相一致，根据担保合同是主合同的从合同原则，应以当票记载的“典当期限”作为债务的履行期限。

　　邢毅告诉记者，德天公司并没有实际管理抵押物，故德天公司基于抵押借款合同关系只应收取贷款利息，不应再按《典当管理办法》收取对房地产抵押时规定的综合费。德天公司在向张进峰发放借款时即扣除了借款期间综合费的行为，因违反了公平原则，法院亦不予支持。由于张进峰未按合同约定的期限归还借款，其行为已构成违约，对此应承担逾期还款的违约责任。当张进峰不履行还本付息义务时，德天公司有权以天亚公司设定抵押财产以折价、拍卖或者变卖所得优先受偿，同时，天亚公司、毫利公司亦应按其承诺对张进峰所负债务承担连带责任。但因双方对逾期还款每日支付当金0.5%违约金的约定，超过了中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，故在本案中对违约金的计算标准应根据本案的实际情况酌情考虑，即在张进峰每月应付资金利息的基础上上浮30%作为逾期付款的违约金。

　　2005年2月，我国商务部、公安部联合公布了《典当管理办法》。《典当管理办法》对典当行的业务范围作出了正面规定，并对禁止范围作了规定。2003年12月，全国人大常委会通过的《中华人民共和国银行业监督管理法》（2006年10月修正）第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”《典当管理办法》作为行政规章，其法律地位低于全国人大常委会制定的《银行业监督管理法》。虽然《典当管理办法》未禁止典当行从事抵押贷款业务，但《银行业监督管理法》却规定未经银监管理机构批准，任何人（包括典当行）不得从事银行业业务活动。这就在银行业监管基本法和典当业专门行政规章之间形成冲突，亟待通过立法给予解决。

　　《典当管理办法》作为行政规章，法院无法据此直接肯定典当行发放抵押贷款行为的效力。合同法规定违反法律、行政法规强制性规定的合同认定无效，行政规章不具有评判合同效力的资格。尽管《典当管理办法》明令禁止典当行发放信用贷款，但即便典当行擅自发放信用贷款，严格意义上而言法院审判实践中也不能以《典当管理办法》为依据，认定相关信用贷款合同无效。反言之，不考虑其他法律、行政法规的规定，仅以《典当管理办法》未作禁止性规定为依据，就肯定典当行发放抵押贷款行为的效力，理由也不够充分。

　　我国加入世界贸易组织后，很多行业面临越来越激烈的竞争。据报道，2006年底，银行业全面放开后，伴随外资的进入，中国的银行面对更大的竞争压力，国家调控措施是否得当，对防范和化解金融风险意义重大，此时政策、法律导向作用十分明显。对典当行从事抵押贷款行为是放还是禁，法律应尽快作出回应。（竹雨）

　　《典当管理办法》第二十五条规定，经批准，典当行可以经营下列业务：（一）动产质押典当业务；（二）财产权利质押典当业务；（三）房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务；（四）限额内绝当物品的变卖；（五）鉴定评估及咨询服务；（六）商务部依法批准的其他典当业务。

　　第二十六条规定，典当行不得经营下列业务：（一）非绝当物品的销售以及旧物收购、寄售；（二）动产抵押业务；（三）集资、吸收存款或者变相吸收存款；（四）发放信用贷款；（五）未经商务部批准的其他业务。

　　1992年3月，最高人民法院针对黑龙江高级人民法院的请示，作出《关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的函复》。该函复认为：“本案双方当事人以‘当票’的形式签订的协议，从其内容看，它不同于民间的一般房屋典当，不是以使用、收益为目的，实质上是以房屋作抵押向典当商行借款的合同，故定为抵押借款合同纠纷为宜。对典当商行先行扣除利息的做法，不应支持。具体处理时，可参照我院《关于人民法院审理借款案件的若干意见》第六条、第七条和第十七条的规定，根据本案具体情况，合情合理地解决。”

　　最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第7条和第17条的主要内容为：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍；出借人不得将利息计入本金谋取高利；审理借贷案件时，对于因借贷关系产生的正当的抵押关系应予保护。

　　典当是指出典人、当户将其动产、财产权利作为当物或者将其房地产作为典物交付给典当行，取得典价、当金，并在约定期限内支付典价、当金利息，偿还典价、当金，赎回典物、当物的行为。根据中介物的特性划分，以不动产为中介的称之为典，以动产为中介的称之为当。抵押是指抵押人以其合法的财产以不转移占有的方式向抵押人提供债务履行担保的行为。