抵押是不转移物之占有为债权提供担保，抵押人仍可以保留对抵押物占有、使用、受益的权益，不会妨害日常生活、生产、经营；且抵押权人也不必承担谨慎保管抵押物的义务。从这个角度考虑，抵押担保契合了市场经济的要求，应是融资时双方都乐意选择的担保方式。但实务中情况并非完全如此，以抵押的方式实现融资存在一定困难，抵押权提供信用、促进资金融通和利用的价值功能并未得以完全发挥。笔者认为，我国关于抵押权实现方式的制度规定，成为影响其价值功能发挥的重要因素。

　　一、抵押权实现方式的制度现状

　　根据担保法第五十三条及有关法律法规的规定，在我国抵押权有两种实现途径：第一，与抵押人协商以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿；第二，协商不成，就担保合同起诉，并获得对抵押人的胜诉判决，以此为依据申请人民法院强制执行。笔者认为，我国对抵押权实现方式的设计是不合理的，具体表现为：

　　1．协议的不现实性。债权到期未获清偿，多数情况下，债务人（抵押人）对债务的履行持消极、怠慢心态，其一般不会主动与抵押权人达成处分抵押物的协议，即便债权人主动找其协商，抵押人一般也会抱着能拖就拖的心理。实务中，抵押人与抵押权人能够达成协议的情况并不常见。当前住房已经商品化，向银行按揭贷款成为大多数人在购买住房时的主要融资手段，在住房信贷业务中，银行作为抵押权人，其面对的是不特定的、人数众多的抵押人，银行不可能有时间和精力去和每个抵押人反复协商，因此，达成协议的情况很罕见。可以看出，担保法规定的以协议的方式处分抵押物、实现抵押权，在实务中是难以实现的。

　　2．抵押权实现的不经济性。大多数情况下，抵押权人为了实现抵押权不得不通过诉讼途径。根据审理期间的规定，从起诉到判决一般需要几个月的时间，在案情复杂或抵押人（债务人）为了拖延时间、恶意诉讼的情况下，要经历二审、发回重审甚至再审，抵押权人在时间、精力、经济上都会有巨大付出。如果抵押权人要申请法院强制执行，在无法与抵押人达成抵偿协议的情况下，还必须等到对抵押物评估、拍卖后方能实现抵押权。同时，抵押权的实现还包括诉讼费、律师代理费、申请费、评估费、拍卖费等众多费用。可见，抵押权的实现耗时持久、成本高昂，与市场主体的要求是不相契合的。

　　二、抵押权实现方式的重构

　　要想充分发挥抵押权的价值功能，必须通过制度重构的途径来实现。

　　从比较法的角度考察，英美法系国家普遍适用让与担保制度来确保债权人实现债权，即当事人可以约定将担保物的所有权让与给债权人，债务人(担保人)保留担保物的占有和使用权，如果债务人未按期偿还债务，债权人可以所有人的身份直接处分抵押物。同时，英美法系国家还在一定程度上认可债权人的自力救济。如美国，在不扰乱治安的情况下，抵押权人可以不需抵押人的同意占有抵押物，甚至可在一定条件下进入抵押人场所索取抵押物。大陆法系的德国，允许当事人不经诉讼即可获得强制执行名义。具体的操作是：当事人在抵押合同中订立“承受条款”，进行公证，并将该条款登记在土地登记簿中，在具有抵押权实现的事由时，抵押权人持经过公证的抵押合同可直接申请强制执行。

　　通过以上比较可以看出，英美法系国家的做法虽直接有效，但与我国的现行法律框架不相融合，因为“流质契约”是我国法律明文禁止的。如采用英美法系国家的立法模式，将会增加立法成本，而且如果承认自力救济，将不利于社会的和谐稳定。笔者认为，德国的做法可资借鉴，况且，我国在司法实践中承认经过公证的、附有强制执行条款的抵押合同的强制执行效力。《最高人民法院公报》曾刊登这样一个案例：债权人与债务人签订了借款合同，与抵押人签订了“房地产抵押合同”，并办理了抵押登记。借款合同和抵押合同均约定：“如债务人和抵押人届时不能履行还款义务，自愿接受司法机关强制执行。”所有合同均经公证处公证，公证机关出具了依法赋予强制执行效力的公证文书。贷款到期后，债务人及抵押人均未履行还款义务，为此，债权人向法院申请强制执行。法院经审查受理了申请，启动强制执行程序，委托拍卖公司对抵押的房产进行了拍卖，债权人的债权得以清偿。此案在我国是一个债权人实现抵押权的经典案例，和德国法上承认“承受条款”效力的做法相似。

　　综上，建议立法承认已经办理抵押物登记或已经公证的抵押合同的强制执行效力。这样，一方面提高了抵押权实现的效率，另一方面也兼顾了交易安全。

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