——兼论票据质押的成立及生效

　　随着社会经济的发展，以证券设定质权进行融资越来越普遍。票据作为有价证券的一种，其质押能否顺利进行，取决于票据质押制度的完善与否。担保法第七十六条和票据法第三十五条构成了调整票据质押的主要法律依据，但是两者究竟如何适用存在纷争，以致对于票据质押的成立与生效的认识见仁见智。笔者试辨析两者之间的关系。

　　一、担保法第七十六条和票据法第三十五条的关系

　　担保法第七十六条和票据法第三十五条究竟是什么关系，可以从三个进路进行思考：

　　第一，担保法属于民法，票据法属于商法，两者属于一般法与特别法的关系。因此，根据特别法优于一般法的原理，票据质押应该适用票据法，票据质押的有效成立需要采用背书的形式。

　　第二，实践中设定票据质押时，出质人与债权人往往先有质押合意，然后才进行设定质押的背书。前者属于票据原因法律关系，属于民法的调整对象，应适用担保法。至于质押背书设立后所引发的法律关系则属于票据权利义务关系，应适用票据法进行调整。因此，担保法是调整票据质押原因关系的规范，票据法是调整票据质押中票据权利义务关系的规范。

　　第三，票据质押可以采用背书的形式，也可以不采用背书的形式，采用背书形式的则适用票据法，不采用背书形式的则适用担保法。

　　在这三条进路中，第一条和第二条的共同点在于，均认为票据质押当然应该采用票据法规定的背书方式。不同点在于，第一条进路等于否决了担保法的适用余地，而第二条进路则承认担保法的可适用性。认为票据质押当然应该适用票据法的规定，实际上等于认为票据质押是一种票据行为。与此不同，第三条进路背后则隐藏着这样的认知，即票据质押并不当然是一种票据行为，它既可以采用民法规定的方式，也可以采用票据法规定的方式。于是，如何认识“票据质押”就成为了必须首先解决的问题。

　　其实，上述问题的关键在于以票据设定质押，是否必须采用背书的方式？笔者认为，设质背书或者质押背书只是实现票据质押的一种方式，并不排除以其他方式设立票据质押。因为从票据法的属性来看，虽然票据法具有强制性，但这种强制性和公法的强制性不同，票据法的强制性仅意味着要享受到票据法的特殊保护必须按照票据法设定的规则为票据行为，而是否采用票据法则完全取决于当事人之意愿。典型的如票据权利的转移，票据法规定了背书转让的方式，并且依据背书方式转让可以发生抗辩切断、善意取得、资格授予等对票据权利人特别的保护效果。但是票据权利的转让仍然可以不采用背书的方式，只不过当事人主张票据权利的方式比较复杂烦琐而已。票据法第三十一条第一款即规定：“以背书转让汇票的，背书应当连续。持票人以背书的连续证明其汇票权利；非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其享有汇票权利。”从鼓励交易的角度而言，一概要求以票据设定质押必须采用背书的形式，否定其他设定质权的形式将导致大量的票据质押协议无法实现，不利于债权的保障和资金融通的顺畅，不符合鼓励交易的立法目的。并且，承认背书以外的方式设定质押，也不存在操作的障碍。

　　因此笔者认为，以票据设定质押，是指持票人为了担保自己或者他人的债务，而在其持有的票据上设定质权的行为。在我国，以票据设定质押，既可以依据担保法的规定仅采用质押合同的方式，也可以依据票据法的规定采用背书的形式。从解释论上看，担保法第七十六条与票据法第三十五条并非矛盾冲突，也非分别适用票据基础关系和票据法律关系，而是对以不同方式设定票据质押分别进行的规范。

　　二、票据质押的成立及生效

　　关于票据质押的成立及生效，笔者主要探讨两个问题：

　　（一）哪些票据可以入质

　　从理论上讲，票据是流通证券，符合质押标的应该具有可让与性的规定，当然可以成为质权的标的。担保法也规定本票、汇票、支票可以入质。但是，在票据法理论上，出票人记载“禁止转让”的票据（一般称之为禁止转让票据）、被拒绝承兑或被拒绝付款的票据、背书人记载“禁止转让”的票据（一般称之为禁止转让背书票据）等其流通性都受到一定的限制，因此这些票据能否入质，值得探讨。

　　关于禁止转让票据。笔者认为，虽然票据法理论认为禁止转让票据的流通性丧失，票据法亦规定禁止转让票据不得转让，但都意指禁止转让票据背书转让不能发生票据上的效力，不受票据法的特殊保护，但禁止转让票据作为有价证券，仍然可以进行转让。因此，从可转让性而言，禁止转让票据仍然具备质权标的的要求，因此可以入质。只不过，在禁止转让票据入质的情况下，质权的标的仅为一般的民事债权而非票据权利。

　　关于被拒绝承兑或者付款的票据。票据法第三十六条规定，汇票被拒绝承兑或付款的，不得背书转让，背书转让的，背书人应当承担汇票责任。可见，被拒绝承兑或者被拒绝付款的票据不仅流通性受到了限制，而且丧失了获得付款或向其他票据债务人追索的可能性，其保证主债权实现的目的无法实现。故笔者认为，被拒绝承兑或者付款的票据不能设立质权。

　　关于禁止转让背书票据。票据法第三十四条规定，背书人在汇票上记载“不得转让”字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担担保责任。可见，禁止转让背书，只是背书人减轻其担保责任的一种方式，并未剥夺票据的流通性。因此，禁止转让背书票据也可以入质。

　　支票是否可以入质？《日内瓦统一票据法》及受其影响的日本、德国等国家由于认为支票和汇票、本票不同，支票的功能主要是支付功能，支票一般限于见票即付，和现金具有很强的相似性，而以现金作质押标的毫无意义，否定支票可以作为质押的标的。我国票据法和担保法都规定，除了汇票和本票外，支票也可以进行设定质押。对此如何看待？笔者认为，应坚持我国的做法，允许支票入质。因为在票据实践中，出票人把出票日延后记载的现象非常普遍，这样就使得支票具有了事实上的信用功能，而一般票据法理论和立法都认可这样的票据流通转让，所以，以出票日期延后记载的支票也应该可以入质。如果固守《日内瓦统一票据法》的规定，显然与实践需求不符。

　　（二）质押合同的生效

　　根据担保法第七十六条的规定，票据质押的要件包括“质押合同+交付”，并且“交付”是质押合同的生效要件。有学者指出，该条混淆了质押合同生效和质权设定的区别，笔者也认为，以票据设定质押的，票据质押合同自成立时生效，交付票据是质权成立的要件而非质押合同生效的要件。

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