短信，作为迅速崛起的第五媒体，扭转了互联网的命运，创造了拇指经济。但与此同时，短信业也遇到了种种问题，踏入了法律的雷区，必须加以解决，否则短信难以获得持久的发展。

短信遭遇知识产权的尴尬

短信的表现形式除了文本之外，还有图片信息，语音信息，视频及动画信息等。但都面临一个问题就是如何保护短信的知识产权。

目前从网上下载图片和铃声等非常普遍，但图片和铃声多由网站自行创作或从著作权人处获得使用权。

首先，关于网站自行创作的短信如何保护其知识产权？需要看短信本身是否有独创性，是否构成作品，只有充分了作品的法定要件，才能纳入版权保护的范畴。但如何认定短信图片或铃声的独创性尚是一法律难题。因为短信图片或铃声内容雷同化比较严重，而且相对而言整体结构简单，大众性居多。在新浪与搜狐互诉一案中，新浪方面的侵权诉求主要集中于手机短信图片方面，其认为搜狐抄袭了其短信，而搜狐认为是自己独立创作。前者最终因举证的困难和法律的欠缺而败诉，这一案件再次表明了把短信明确纳入版权法保护的迫切性。

其次，网站可以从他方获取图片或铃声的使用权。这一般又有两个渠道。其一，由网络写手尤其是短信写手提供，目前网络写手这一职业非常火暴，主要是多数经营短信业务的网站需要以内容来吸引手机用户。因此有相当一群兼职人员从事网络短信的创作，而且这一群体越来越大。但如何维护其作品的版权倒是一个难题。著名网络写手，新浪网短信专栏写手戴鹏飞就多次向媒体倒出其心中困惑，许多网站不经其允许而擅自转载或抄袭其短信，但各个网站转载数量又不太大，若拿起法律武器维权则工程浩大，费时费力。其二就是从作品集体管理机构获得作品使用权。但在国际唱片业联盟（IFPI）诉新浪，搜狐和TOM三大门户网站一案中又涉及到另一问题。IFPI认为短信点歌业务涉及三种版权问题：词的歌曲（音乐），旋律的歌曲（音乐）和歌手的歌曲（音乐），中国音乐家协会只拥有前两种权利。因此三大门户网站虽经中国音乐家协会授权，但没有获取第三种权利，损害了音乐录音公司的利益，构成侵权。

对于短信，版权法并没有给予明确保护，也没有界定不同形式的短信的版权，也没有相应的救济措施，因此对短信的保护很不力。另外对于民间个人创作的短信，很多情况下侵权工程浩大不便于个人维权。因此可以考虑采取集体管理的办法，成立民间机构，统一维权。不过目前短信写手这一群体毕竟数量还很有限，随着短信业的发展对原创短信的需求量的增加以及网络写手这一群体的扩大，创办集体管理机构的设想将会逐渐成熟。

短信消费者权益的维护

一个具有持久发展动力的行业，应该是一个消费者权益得到充分保护的行业。一个欲获得长远发展的企业，应该是一个维护而非损害消费者权益的企业，是一个具有品牌意识和持久发展观念的企业。短信业虽然被普遍看好，然而看似火暴的背后隐藏着许多潜在的危机，消费者的权益被肆意糟蹋着。短信这一行业若想避免昙花一现的悲剧，就必须制止下文各种侵犯消费者权益现象的发生。

1．订阅收费短信。这种现象时有发生，主要由于短信业务本身不规范，一些网站或短信经营公司利用法律漏洞，强迫用户订阅收费短信。

2．诱导用户订阅，但订信容易退信难。许多网站采取种种方式，包括欺诈或故意把短信收费等字眼放在格式合同中不起眼的地方，致使用户以为免费而订阅。但一旦订阅之后就很难退订，且手续烦琐。目前几乎所有经营短信业务的网站都或多或少地存在这种情况。

3．滥发短信。一些短信服务提供商以垃圾短信作为营销方式，利用自身掌握用户资料的优势，未经用户许可滥发商业广告。

对于上述这些情况，目前还没有全国性的专门法律予以规范，只能以《电信条例》，《互联网信息服务管理办法》和《中国互联网行业自律公约》为参考。不过国外已有相关立法值得借鉴，澳大利亚颁布法规，规定营销商必须遵循"决定参加"的原则。如果用户不请求或没有获得用户许可的情况下，营销商不得向用户发短信。营销商必须向用户提供易用，方便，低成本的放弃程序，而且必须在48小时内使用户的放弃请求生效。上海近来也加大了对短信的治理，出台了〈上海市信息服务（通信短信息）业务管理暂行规定〉，其中明确规定了服务商不得强制推销收费短信，短信服务"订制容易退订难"的现象必须改变。凡未经用户订制，申请，不得误导用户消费，SP应设置统一的短信息退订代码，并在网站显著位置标明具体退订办法便于用户退订。SP要开通本地化的客户服务电话并保持畅通。

4．短信丢失，迟发，错发现象。恐怕多数手机用户都遭遇过这种情况。对于一般的短信而言影响倒不大，但随着短信信息服务，短信电子商务服务的发展，更多的短信具有商业内容，其无论丢失还是迟发，错发都会带来很大损失，而且在错发的情况更复杂，因错发短信而订立的电子合同是否由效，带来的损失由谁承担等都应该做出规定，不过目前就连通过短信订立的合同是否是电子合同，是否有效都没有专门的法律规定。不过在目前情况下可以依据〈消费者权益保护法〉主张权利。

5．泄露用户资料。一些商家在经济利益的驱使下，私自将客户的个人信息向第三方批露，致使用户不断收到垃圾短信，甚至会出现因个人资料泄露遭到其他形式的侵权的现象。对此，用户可以以侵犯隐私权为由向短信服务提供商追究责任。

6．故意散布谣言，骗取话费。曾有某短信服务提供商向用户发布谣言信息，声称发送短信息达到一定数量后将会赠送若干话费。也有的是唆使他人发布类似谣言，不过这些事实上纯粹是骗局。严重者将构成诈骗罪，依据刑法将会得到严惩。

7．肆意扣费。2002年曾发生因某门户网站肆意扣费而引发的纠纷。当然，其中有些情况可能是系统错误所造成的，短信业务经营者并没有过错，但一般应该有必要的更正系统，应及时更改错误，把多扣的话费返还给手机用户。若是恶意为之，用户可以直接以侵权为由起诉来维护自身合法权益。

色情再度泛滥

传媒中任何一次变革都带来了色情业新的"发展"，几乎与电影，电视，广播出现的同时也伴随着色情业的"发展"。网络的出现使得色情获得了前所未有的机遇，网络无边界，无地域，传播迅速的特点使得网络黄毒泛滥成灾，无论从技术上还是从法律上都是困惑法律界和IT界的全球性难题。短信，正是乘着网络色情的东风，悄然兴起却毫不逊色于网络。

首当其冲的是短信黄段子。目前，无聊，搞笑，色情短信充斥着手机，其中色情短信又占了相当大一部分，一些短信写手又在源源不断地制造着色情信息，从源头上推波助澜。对此法律界人士也很无奈，有人主张对发色情短信者严惩不贷，但这面临着技术上的困难，要对所有信息实行监控，工程浩大，成本也很高，更重要的是法律的欠缺。把传播色情短信的行为定为传播淫秽物品罪面临着诸多法律障碍。

其一，现行刑法中规定的传播淫秽物品罪中的淫秽物品主要包括书籍，电影，CD，VCD等，而未把短信等电信形式列入其中，因此难以以此罪名追究。

其二，举证困难。黄色短信不易举证，极易销毁，虽然可以有电信部门监控，可一是无法律依据，二是成本过高。

其三，判定色情的标准难以统一和明确。但是，什么样的短信算是色情短信？多大程度上"色"算是色情？色情与非色情的界限何在？是否既要考虑客观又要顾及主观？主观上出于开玩笑，甚至只是朋友之间互相打趣而已，能否算作色情？总之，色情的标准很模糊，也不易于司法实践中操作。

其四，范围的限制。一般的短信只是在朋友之间互发而已，范围很小，怎能算是传播？除非有意发布大量色情短信。而且，朋友之间即使发的是色情短信，但这也多属于个人隐私的范围，正如在自己家里看黄片不违法一样。

因此若用法律制止色情短信的泛滥，有必要重新解释或修订甚至制定法律，对于淫秽物品可以通过司法解释把短信纳入，举证可以通过制定有关短信业务经营者责任的法规解决，至于判定色情的标准只能尽量量化，至于范围的限制，可以通过立法限定在多大范围和数量上才构成传播。

还有一种就是利用短信从事色情活动。短信的出现使得卖淫嫖娼"业务"更便于开展，昔日在街头拉客户，而今可以不用在街头东张西望，几条短信过去一笔"业务"就可能成了，而且又安全多了。可这给行政的管理和法律的制裁带来了很大的困难。本来色情服务就是地下活动，难以发现和制止。而今通过短信从事色情服务更是难以发现，而且难以找到证据。看来通过立法由短信业务服务商监控审查短信已是大势所在。

谁让短信漫天飞舞？

手机短信正在成为继邮件之后另一垃圾信息的制造者，而且，如果移动通讯行业不采取措施制止的话，通过短信发送的垃圾信息将成为比垃圾邮件更严重的问题。

目前制造短信垃圾的方式一般有SP群发信息，个人直接发送多条垃圾信息和利用软件群发垃圾信息，也有用户间相互转发。内容一般都是广告，无聊的信息，甚至是骚扰信息。不仅浪费了用户的话费，而且直接影响了用户对手机的正常使用，占用了手机的资源，有可能使得正常信息无法接收，大量的骚扰信息可能严重影响手机用户的正常生活，曾有一个女手机用户因不断收到性骚扰短信而收到很大的精神伤害，因此引发了一场纠纷。

短信垃圾之所以这么多，到底是谁之错？

众所周知，如意通和神州行号在购买时根本不需要身份验证，这样有的用户就肆无忌惮，反正无法查到他们。有的手机厂商在设计手机时就设置了隐藏本机号码的功能，在使用时，只要付费申请，就可以获得这种隐藏真面目的法宝，正如黑客在袭击他人时隐藏本机IP地址。对此可以采取行政措施或法律措施制止手机生产或服务商设置或开通这一功能，并保证所有得信息都能查到发送方。

另外更重要的原因在于欠缺相关法律，滥发短信者明知没有法律约束就更明张目胆了。不过目前广东和上海已经颁布了相关的地方性规定，上海刚刚出台了《上海市信息服务（通信短信息）业务管理暂行规定》，规定群发每次不得超过两条，短信经营者要对短信制作，发送时间，电话主被叫号码和短信服务提供名称进行记录，通过互联网制作发送短信，要记录互联网地址或域名，并将记录内容保存60天以上备查。广东省通信管理局去年出台了《移动网短信息服务管理暂行规定》，规定短信业务经营者应采取技术措施加强对短信息监控审查。但两者皆有不足，都对用户间点对点式没有严格规定。而且这一规定有些内容本身就欠缺法律依据。比如让短信业务经营者对短信进行监控明显违背宪法，刑法，邮电法等规定。根据这些法律，只有国家机关包括法院，检察院，公安机关和国家安全机关在履行特定手续之后才有权查阅或监控通信内容，其他任何机构都无权这些权利，否则将构成对个人通信自由，隐私得侵犯。

但是，在目前情况下，只能采取上述措施，不过应对短信业务经营者的行为界限在法律上作出严格而明确的规定，以保证不会发生因其原因而发生的用户个人信息包括通信信息的泄露，更不能将个人信息用于商业目的。

短信垃圾信息的污染已到了不治理不行的地步了，对垃圾邮件没有及时治理所带来重大损失的前车之辙不能再重蹈了。可以通过行业自律，政府管制与立法相结合的方式来解决这一问题。

"丈夫越轨"，短信能否作证？

人民网于今年1月1日报道了这样一个案子。一李姓女士发现其丈夫手机中有他人所发的"暧昧短信"，经查发现是一女性，于是就以此为其丈夫有外遇的证据，诉诸法院要求离婚。这一案件无疑给法律又提出一个新的问题，短信究竟能否作证？法院能仅以一条"暧昧短信"就断定丈夫有外遇吗？短信有多大程度的证明力？

笔者认为短信可以作为电子证据的一种形式，但短信作证面临很多困难，易受外在因素的干扰。在很多情况下短信的证明力很微弱，往往不能单独作证，要与其他证据结合方能增强证明力。当然也可以向司法公证机关提出对手机内容进行证据保全的申请。即便如此，对方若欲毁灭证据也很容易，因此从这个角度而论也有必要通过立法要求短信业务经营商记录短信发送时间，内容，发送方个人信息以便于司法审查。否则，证据极易丢失或毁灭，因之发生的侵权现象往往因举证的困难而难以对受害者进行法律救济。同时，手机用户一定要增强法律观念和法律意识，在遇到有关短信的侵权时及时收集和保留证据，能找到人证的尽量找到人证，能申请司法公证的尽量申请。只有这样才能最大可能地维护自身合法权益。

    短信能否作为交易的工具？

短信的出现尤其是短信成为一个产业的情况下，短信信息服务越来越丰富多样，通过短信来订制各种信息服务已很普遍，比如订制就业信息，股票行情等，甚至通过短信来订机票，车票，旅馆房间，餐饮服务等。短信在给人们带来便利，降低成本的同时也隐藏着交易的风险，尤其是法律风险。这种方式的交易是否有效？若有效，订立的合同是否属于电子合同？合同成立的时间和地点怎么确定？要约和承诺如何成立？若无效，带来的交易风险由何方承担？等等。这些问题都困扰着手机用户，更困扰着法律界人士。

中国当前的合同法由很多条款已经非常滞后，有待通过制定民法典来解决。在目前情况下，理论界普遍认为，电子合同应该作为合同的一种形式而有效，通过电子方式订立合同而完成的交易有效，受法律保护。在没有法律规定的情况下，已经有一些判例承认了以电子方式订立的合同的效力，这一切都旨在鼓励电子商务的发展。但对于短信，理论界和实务界态度都不很明晰，至于能否作为订立合同的方式，尚无法律依据。虽然目前通过短信进行交易还不是很普遍，但随着短信业的深入发展，短信信息服务，短信交易肯定会增加，因此有必要在法律提前把其纳入电子交易的方式之一，承认通过短信订立合同而完成的交易有法律效力。否则，通过短信进行的交易风险会很大，万一乙方出于某种目的在交易后否认交易的效力，无疑另一方无法维护其权益，交易风险的增大尤其是法律的风险会直接影响通过短信进行的交易的真正开展，短信业将遭遇困难。

今年年初，广东省颁布通过了《广东省电子交易条例》并于2月1日开始实施。其中规定电子合同是指全部或部分以电子记录的方式订立的合同。但对于短信能否作为电子合同的订立方式业未作明确规定。不过在其附则第三十三条中指出电子网络包括了电话系统，传真系统，电视系统，电子支付及货币流通系统，电子数据交换（EDI），因特网和其他合法的计算机网络，而电子商务就是通过电子网络完成的交易。短信属于移动电话系统的功能之一，应该可以勉强解释为属于电话系统，因此可据此推知短信交易合同的有效性，不过最好在法律上予以明确化。相对而言，其他地方就无法律保障了，因为没有相关法律。全国性的电子商务法正在起草中，应该及时考虑短信这一交易形式并赋予其法律效力，这样才有利于短信产业和整个电子商务行业的发展。

短信安全应未雨绸缪

去年春节期间一种种名为"洪流(Hack.sms＿flood)"的黑客程序开始"兴风作浪"，它利用手机短信网站的功能漏洞，使网站自动向被攻击者的手机发送大量短信，用户可能会在短时间内收到上百封甚至更多的短信垃圾，致使大量垃圾填满手机存储器，不仅干扰正常通信，使手机电池很快耗尽，而且手机存储器里的垃圾短信也在短时间内难以清除，使被攻击者不胜其扰。这一短信病毒敲响了短信安全的警钟。一年后也即是今年春节期间再次发生了短信病毒突袭手机的事件，这种病毒名为"移动黑客"。与上次相比，这次破坏性更大，与电脑病毒一样，这种病毒会通过互联网或以手机短信等形式传输给手机用户，用户一旦接收到这种病毒，手机会出现自动关机、死机等现象，甚至手机内部芯片有可能被烧坏，只有找到专业电信维修部门进行更换后才能使用。不过现在还没发现有关投诉，手机安全问题目前还不严重，但应该防患于未然，无论从技术上还是法律上都应提前做出反应。

中国目前关于电子安全方面的规定比较少，几乎都是零星地见于一些法规中，至于电子安全方面地专门性法规也将被列入立法日程。在目前情况下，主要可以依靠技术来防范，但道高一尺，魔高一丈，黑客与白客地较量从未停止过，仅仅从技术上防范是不够的，法律之剑是最后的屏障。

笔者通过上面的阐述，旨在引起大家对短信侵权提高法律意识，用法律武器来维护自身合法权益，同时更是想引起有关部门和法律人士的关注，以尽快研究，完善和制定相关法律，为短信产业和整个电子商务行业的发展提供法律保障。但不足之处，在所难免，希望各位专家，网友批评指正！                （作者：赵占领  转自Chinabyte网)